20131110应对商事诉讼疑难问题的探讨

商事审判疑难问题探讨广东高院民二庭丁海湖一、合同效力（一）无效合同认定依据的演化（二）无效获利之评判（三）合同无效类型概揽（四）合同无效与表见代理（一）无效合同认定依据的演化1、民法通则第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。2、合同法（1997年）第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”3、合同法解释一（1999年）•第1条，从宽从新突破“法律不溯及既往”的原则•第3条规定，意在在合同效力方面不断拓展有效的可能性•第4条强调不得以地方性法规、行政规章为认定无效的依据•第10条规定，排除普通经营范围对合同效力的影响4、合同法解释二（2009年2月）第14条，将“强制性规定”限缩解释为效力性强制性规定5、当前形势下审理民商事合同纠纷案件的意见（2009年7月）将“强制性规定”分为效力性强制性规定和管理性强制性规定6、买卖合同司法解释（2012年）第3条，无权处分合同并非无效合同当下，公法干预私法、确认合同无效应围绕如下渠道来进行。干预的基石--以法律和行政法规的规范为依据地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据？考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。如果上位法授权地方或某部门做出解释，而考察地方性法规和规章是否根据授权做出规定。第三，注意地方性法规和规章与公序良俗的关系。干预的路径--以法律和行政法规的强制性规范为指引干预的力度--以强制性规定中的效力性规范为标尺干预的难点--效力性规范和管理性规范的识别中国建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案干预的兜底--公序良俗1、损害公共秩序。•受益主体的非特定性；•公共利益的设定不出于个别主体的商业目的；•具有公共性、群体性。2、违背善良风俗。（南方都市报2013-11-7）（二）无效获利之评判•在审判实务中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？合作开发房地产案例、借款担保案例。•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”•《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”（三）合同无效类型概揽1、主体资格类（1）企业间借贷合同的效力关于借款合同效力。借款合同效力利息保护的标准及偿还顺序。央行不再公布贷款基准利率怎么办。（2）加油站租赁合同的效力？国务院《危险化学品安全管理条例》第3条、国家发布的《危险化学品名录》的规定，汽油是危险化学品的一种。《危险化学品安全管理条例》第二十七条规定。（3）典当行从事融资融券业务是否有效?证券法第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。从事融资融券的主体仅限于经证监会批准的证券公司。其他金融机构均无资格向投资者出借资金用于证券投资。典当行作为非银行金融机构，不具有从事融资融券的资质，其出借资金供投资者从事证券投资，扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序，违反了证券法的强制性法律规定，导致合同无效。（4）金融委托理财合同、民间委托理财合同的效力？河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案•证券公司、银行从事委托理财须经批准2005年证券法第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券资产管理。2003年商业银行法第3条第2款规定，经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。•未经金融监管部门特许的金融机构签订的委托理财合同是否有效？证券公司没有从事证券资产管理的经营资质最高院民二庭《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文认为：受托人如果系证券公司等金融机构的，在证券公司等金融机构法人没有取得理财资质或者其分支机构未经授权的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。•民间委托理财合同是否有效？中国武夷实业股份有限公司与福建天力投资有限公司等因委托理财引起合同债务纠纷案受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至于对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但是自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。（5）无权处分人签订合同合同法物权法买卖合同司法解释无权处分行为在实践中仅影响债权合同的履行，可能导致物权变动不能顺利实现，但与债权合同效力无关。无权处分合同在符合合同一般生效要件的前提下，应当认定为有效。（6）企业集团财务公司为成员单位与非成员单位之间办理委托贷款签订的委托贷款合同的效力？银监会《企业集团财务公司管理办法》第二十八条规定，财务公司可以经营下列部分或者全部业务：办理成员单位之间的委托贷款及委托投资。最高人民法院（2010）民二他字第29号答复：《企业集团财务公司管理办法》第二条、第三条、第十八条、第二十八条的规定系管理性规定，不应否定合同的效力。2、合同内容类（1）借款合同关于扣划手续费、管理费或授信额度费等约定的效力？商业银行法第五十条商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定。（2）商业银行为获取按揭业务向房贷中介公司支付返点费用的约定效力？（3）合同价款高于政府指导价的约定的效力？价格法第十二条明确规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。（4）租期超出法定期限的条款效力？合同法第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。适用于集体建设用地的租赁合同否？（5）公民有偿代理诉讼的效力？律师法（1996年）第十四条，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理业务或者辩护业务。（6）委托理财合同的保底条款的效力？是否导致合同整体无效？西藏金珠（集团）有限公司与华龙证券有限公司资产管理委托合同纠纷上诉案。保底条款核心内涵：一方共享盈利，但不担亏损。按受托人不同，保底条款的审查可分为两类：具有资质的证券公司作为受托人订立的金融委托理财合同的保底条款民间委托理财合同的保底条款效力不具资质的金融机构作为受托人订立的金融委托理财合同，因合同无效，故无须审查保底条款的效力。具有资质的证券公司作为受托人订立的金融委托理财合同的保底条款的效力？是否影响合同的整体效力？最高院认为，保底条款违反了《中华人民共和国证券法》（修订前）第143条“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”之禁止性规定，为无效条款。保底条款属于委托理财合同之目的条款或者核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，因此，因保底条款无效而应确认为整个资产管理委托协议无效。最后按照委托理财合同无效，判决由受托人承担返还委托资产本息。最高院民二庭一文，不仅认为保底条款应属无效，还认为保底条款往往是委托理财合同的核心条款，直接影响委托人的缔约目的，故如果保底条款无效，则整个委托理财合同无效。民间委托理财合同的保底条款的效力？民间委托理财合同的保底条款是否有效3、标的物类4、其他3、标的物类转让、拍卖被查封财产合同的效力？中国建设银行重庆巴南支行与四川恒利实业发展有限公司房屋买卖纠纷上诉案4、其他拍卖公告程序存有瑕疵，是否必然导致拍卖无效？（四）合同无效与表见代理兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案二、银行卡纠纷（一）法律关系的定性（二）刑民交叉案件的程序选择（三）承责主体的确定（四）举证责任的分配（五）道德风险的考量（六）“密码使用视为本人行为”之条款的效力近几年来我省受理该类型案件的审判理念基本上是统一的，但随着金融交易渠道的拓宽、信息技术的进步和已侦破刑事案件对犯罪手段的披露，我们的审理思路也在与时俱进。审理的难点也在不断增多。（一）法律关系的定性违约责任和侵权责任竞合（二）刑民交叉案件的程序选择刑民并行、先刑后民、先民后刑。（三）承责主体的确定储户同时把开户行和交易行作为被告的情况下承责主体的确定。开户行承责以后，向交易行、密码泄露行索赔的处理。（四）举证责任的分配1.基础原则：“谁主张谁举证”2.经验法则：事实推定3.可否举证责任倒置4.银行的安全保障义务之底线（五）道德风险的考量（六）“密码使用视为本人行为”之条款的效力三、保险纠纷（一）投保人的如实告知义务（二）保险人的提示和说明义务（三）投保人签名效力及保险单证的确认（四）专业术语的解释（五）保险代位求偿权的行使（一）投保人的如实告知义务1、如实告知义务的基石—诚实信用2、如实告知义务的前提－询问投保人仅在保险人询问的情况下承担告知义务，且告知范围以保险人询问的范围和内容为。保险人需对询问的范围和内容承担举证责任。保险人的询问应明确、清晰。3、如实告知的内容－重大事实4、如实告知的范围应综合考量相关证据材料判断投保人对相关事实是否明知应注意防范保险欺诈行为。投保人明知相关重大事项而未如实告知的，并不当然构成故意，也可能是重大过失。故意包括以下几个要件：（1）明知该事实；（2）明知该事实为重要事项；（3）有意不告知。与此相对应，重大过失包括三种情况：一是义务人因重大过失不知道重要事项的存在而未如实告知；二是义务人虽知道该事实存在，但因重大过失不知道该事实的重要性而未如实告知；三是义务人知道事实存在且知道该事实具有重要性，但因重大过失未如实告知。•第十六条订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。第五条保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。第六条投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。5、投保人不如实告知的后果--保险人享有解除权•保险人行使解除权应当具备以下条件：•一是投保人未如实告知存在故意或重大过失。保险法第十六条第二款•二是投保人未如实告知具有决定性影响•三是保险人应当在不可抗辩期间内解除合同。保险法第十六条第三款•四是不存在违反禁反言的情形。保险法第十六条第六款•五是不存在弃权情形。根据司法解释第七条（二）保险人的提示和说明义务•1、格式条款规则在保险法中的运用•2、免责条款的明确说明义务•3、明确说明义务的范围－－并不是所有与保险责任相