2011建设工程合同管理冲刺

第1章建设工程合同管理法律基础建设工程合同相关法律体系：1、《中华人民共和国合同法》——————必须适用2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布:《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》，以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。3、建设工程相关法律体系：基本法律——《民法通则》，规范市场经济流转的基本法——《合同法》，规范建筑市场工程采购的主要法律——《招标投标法》，规范建筑活动的基本法律——《建筑法》，合同订立履行中需提供担保的——《担保法》，合同订立履行中需提供投保的——《保险法》，建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》，合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》，合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的——《仲裁法》，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的——《民事诉讼法》建设工程合同管理的任务：1）发展和完善建筑市场2）推进建筑领域的改革：我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制3）提高工程建设的管理水平4）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪建设工程合同的管理方法：1）严格执行建设工程合同管理法律法规2）普及相关法律知识，培训合同管理人才3）建立合同管理机构，配备合同管理人员4）建立合同管理目标制度5）执行合同示范文本制度合同法律关系的构成一、合同法律关系的构成（掌握）重点、考点分析1.合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的[权利义务]关系。2.合同法律关系包括[合同法律关系主体]、[合同法律关系客体]、[合同法律关系内容]三个要素。3.合同法律关系的主体可以是[自然人]、[法人]、[其他组织]。4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法[独立享有]民事权利和承担民事义务的组织。5.法人应当具备的条件包括：[依法成立]、[有必要的财产或者经费]、[有自己的名称、组织机构和场所]、[能够独立承担民事责任]。6.法人可以分为[企业法人]、[非企业法人]。7.企业法人依法经[工商行政管理机关]核准登记后取得法人资格。8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向[登记机关]办理登记并公告。9.非企业法人包括[行政法人]、[事业法人]、[社团法人]。10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由[变更后的法人]享有和承担。11.法人以外的其他组织也可以成为[合同法律关系主体]，这些组织应当是[合法成立]、[有一定的组织机构和财产]、[但又不具备法人资格的组织]；其主要内容包括[法人的分支机构]、[不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业]等。12.合同法律关系客体是指[合同指向的对象]。13.合同法律关系的客体主要包括[物]、[行为]、[智力成果]。14.法律意义上的物是指[可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料].15.某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是[物]。16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是[物]。17.借款合同的合同法律关系客体是指[物]。18.法律意义上的行为是指[人的有意识的活动]。19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指[行为]。20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指[行为]。21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指[智力成果]。22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是[智力成果]。23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：[智力成果]。24.在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的客体是指[智力成果]。25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的[权利和义务]。26.合同法律关系的内容是合同的[具体要求]。27.决定合同法律关系的性质的是[合同法律关系的内容]。例题分析例题分析：1.监理公司取得法人资格的时间为()日。(2009年真题)A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书【正确答案】：C考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的构成。企业法人依法经工商行政管理部门核准登记后取得法人资格。2.委托监理合同法律关系的客体是()。(2008年真题)A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案【正确答案】：B考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的构成。委托监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据自己的知识、经验、技能受业主委托为其所签订其他合同的履行实施监督和管理。3.法人成立进行注册登记时，应当以()为住所。(2007年真题)A.主要办事机构所在地B.主要经营场所所在地C.主要合同履行地D.董事长的户口所在地【正确答案】：A考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的主体。法人以它的主要办事机构所在地为住所。4.工程建设单位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是()。(2006年真题)A.物B.财C.行为D.智力成果【正确答案】：D考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的客体。合同法律关系客体是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。工程建设单位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是设计单位已完成设计的图纸，是通过人的智力活动所创造出的精神成果，所以客体是智力成果。代理关系二、代理关系（熟悉）重点、考点分析1.代理具有的特征包括：[代理人必须在代理权限范围内实施代理行为]、[代理人以被代理人的名义实施代理行为]、[代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志]、[被代理人对代理行为承担民事责任].2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为[代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示]或者[代理人有权决定是否接受第三人的意思表示]。3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为[委托代理]、[法定代理]、[指定代理]。4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是[委托代理]。5.根据法律的直接规定而产生的代理称为[法定代理]。6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是[法定代理]。7.[指定代理]是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。8.指定代理的适用条件：[只在没有委托代理人和法定代理人的情况下]。9.[无权代理]是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。10.无权代理的情况包括[没有代理权而为代理行为]、[超越代理权限为代理行为]、[代理权终止为代理行为].11.无权代理行为在[被代理不做否认表示]、[经被代理人追认]情况下，被代理人承担民事责任。12.对于无权代理行为，被代理人可以行使[追认权]或[拒绝权]，行使[追认权]后，代理行为有效。13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，[视为同意]。14.导致委托代理关系的终止的是：[代理期间届满或者代理事项完成]、[被代理人取消委托或代理人辞去委托]、[代理人死亡或代理人丧失民事行为能力]、[作为被代理人或者代理人的法人终止]。15.导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：[被代理人取得或者恢复民事行为能力]、[被代理人或代理人死亡]、[指定代理的人民法院或指定单位撤销指定]、[监护关系消灭]。例题分析例题分析：1.项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是()。(2009年真题)A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.转代理【正确答案】：A考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系中的委托代理。2.下列关于代理的叙述，()是不正确的。(2004年真题)A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效B.无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销C.无权代理的法律后果由被代理人承担D.代理人只能在代理权限内实施代理行为【正确答案】：C考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系。《民法通则》规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”3.某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以()为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。(2007年真题)A.监理单位B.分公司C.建设单位D.施工企业【正确答案】：D考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系。4.按照《合同法》的规定，()属于委托合同。(2007年真题)A.某地铁公司与设计院订立的建设工程勘察合同B.某政府机关与建筑工程公司订立的建设工程施工合同C.某房地产开发公司与工程咨询公司订立的监理合同D.某宾馆与电器公司订立的客房维修空调合同【正确答案】：C5.如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求()承担责任。(2005年真题)A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理【正确答案】：A考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系。施工单位项目经理是施工单位的委托代理人，由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求被代理人(施工单位)承担责任。合同担保三、合同担保（掌握）重点、考点分析1.担保是指当事人根据[法律规定]或者[双方约定]，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。2.担保活动应当遵循的原则是[平等]、[自愿]、[公平]、[诚实信用]。3.《担保法》是指调整因[担保关系]而产生的债权债务关系的法律规范的总称。4.《担保法》规定的担保方式为[保证]、[抵押]、[质押]、[留置]、[定金]。5.保证是指[保证人和债权人]约定，当债务人不履行债务时，[保证人]按照约定履行债务或者承担责任的行为。6.保证法律关系至少有三方参加，即[保证人]、[被保证人（债务人）]、[债权人]。7.保证合同的当事人是指[保证人]和[债权人]。8.保证的方式有[一般保证]、[连带责任保证]。9.在具体合同中，担保方式由[当事人]约定。10.依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，[保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任]。11.担保方式中，有优先受偿权的担保方式是[抵押]、[质押]、[留置]。12.不可以是第三人做出担保的方式有[留置]、[定金]。13.保证方式没有约定或约定不明确的，则按照[连带责任]保证承担保证责任。这是对[债权人]权利的有效保护。14.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是[一般保证]。15.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人[既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任]。16.[具有代为清偿债务能力的法人]、[其他组织]或者[公民]，均可以作为保证人。17.保证人的资格不具备保证人资格的组织可以作为保证人的组织学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民企业法人分支机构、职能部门企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证18.《担保法》规定，保证担保的范围包括[主债权及利息]、[违约金]、[损害赔偿金]、[实现债权的费用]。19.保证合同的内容包括：[被保证的主债权种类、数额]、[债务人履行债务的期限]、[保证的方式]、[保证担保的范围]、[保证的期间]、[对方认为需要约定的其他事项]。20.当事人