1商法概述

课时授课计划课次序号：1一、课题：商法概述二、课型：课堂讲授三、目的要求：通过课程讲授使学生了解商法的形成和发展，掌握商法的概念、渊源、与民法经济法的关系，熟悉商法的基本原则。四、重点、难点：重点：商法的基本原则难点：商法的调整对象和体系、商法与其他法律部门的联系与冲突五、教学方法及手段：以课堂讲授为主，通过举例深化学生理解六、参考资料：1、施天涛著：《商法学》，法律出版社，2006年版2、范键：《德国商法》，北京大学出版社，1998年3、董安生（主编）：《中国商法总论》，吉林大学出版社，2007年4、徐雪璐：《论商法的调整对象》，载于《法学评论》2000年第2期七、作业：如何理解商法的性质八、授课记录：九、授课效果分析：十、教学进程（教学内容、教学环节及时间分配等）1、导入课题（5分钟）2、教学内容（90分钟）3、课堂总结（3分钟）本堂课共讲述了三个问题：商法的概念和特征、商法的基本原则、商法的历史发展和商事立法，重点掌握的是商法的基本原则授课日期2015年3月9日班次法学131班4、布置作业（2分钟）第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、商法的概念1、商法的调整对象是商事关系2、商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系二、商法的特征1、私法性与公法性2、国内性与国际性3、实体性与程序性4、冲突性与协调性第二节商法的基本原则一、促进交易自由的原则二、维护交易公平的原则三、提高交易效率的原则第三节商法的历史发展与商事立法一、古代的商事法二、中世纪的商人法三、近现代商法四、我国的商事立法讲稿第一节商法的概念、特征一、“商”的意义“商”又称“商事”，对于这一概念在经济学、社会学和法学中有不同的认识和理解。社会上贯常理解“商”或“商事”又是极为含混的用语，依不同的社会条件和历史条件而具有不同的含义和内容。（一）“商”视为买卖商和商事作为一个历史范畴，是人类社会生产力发展到一定阶段的产物。对于早期的商，我国古代文献中有记载，《汉书·食货志》解释说：“通财鬻货曰商”；《白虎通义》中认为：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商”。我国古代这些对商的最初理解，反应了当时社会对于商品交易和流通活动的最初认识，并近于各国古代社会对于简单商品交换活动的理解。例如，英文中对于商事的解释也反映了近代以前的社会观念对于商品直接交易活动的一般认识。按照《韦氏新国际词典》的解释：商事系指商品交易活动或买卖行为；《布莱克法律词典》也认为：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；《拉威尼当代商法》则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换的总括。”由此可见，不同国家语源中对于上是对上述解释实际上反应了以往时代对于商事活动的一般社会认识，而这些认识至今仍然影响着现在的时代，甚至被作为现代经济学理论和商法理论中分析商事概念的基础。现代许多商法学者主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及法律学中的“商”加以区别，认为它们应当具有不同的含义。（二）经济学意义的商经济学意义的商视为以营利为目的，直接媒介财货交易之行为经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括，按照学者们的解释，经济学上理解的商事是指以营利为目的的各种商品交换行为，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，从中获取利益之行为。（三）法学上的商事法学上的商事概念是在对商事习惯和不同时期商事实践的法律概括上逐步形成的。1、固有商：依通常理解，即由工农业生产者手中到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。这种行为，通常被法学上称为“买卖商”或“固有商”。2、非固有商，根据学者们的归纳，大致可以分为三类：一是“辅助商”，亦称“第二种商”，指以间接媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。第二类虽然不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，学者又将其称之为“第三种商”。第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称为“第四种商”。由此可见，现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动之概括；商事是对各种持续性营利性行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括。在我国法学理论界与实践中，尽管对于商事的概括缺乏统一的认识和集中研究，但是与商事概念类同或具有共同性质的范畴其实是颇受关注的。二、商法的概念：（商法、商事法、商业法）现代意义上的商法，是指调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为：㈠形式意义上的商法与实质意义上的商法⒈形式意义上的商法：民商分立的国家所指定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时意大利、西班牙、葡萄牙等都先后制定了商法典。（40多个国家）形式意义上的商法概念理论着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。不过，由于各国法典编纂的原则不同，形式意义上的商法典又表现为不同的具体形式，主要分为三大类：⑴以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典，德国为其典型代表。该法典原有四篇：商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商。现行德国商法典已有较大改变，不仅其体系结构，而且其商人中心主义都有所突破。⑵以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础而构造商法典，法国是典型代表。该法典有四篇：通则、海商、破产、商事法院。⑶以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典，日本是典型代表。该法典分为四篇：总则、公司、商行为、海商。英美法系国家原先没有商法典，20世纪下半叶之后，为了商事交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样。该法典不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。美国《统一商法典》共十篇：总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单、提单和其他有权凭证、投资证券、担保交易、生效日期和废除效力。⒉实质意义上的商法：指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。就其形式而言，在民商分立的国家中，除商法典外，构成其商法的还有一系列商事单行法规，在民商合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分立的国家，但实质意义的商法无论是民商合一还是民商分立，无论是大陆法系还是英美法系都存在实质意义上的商法。㈡按照学者的归纳，实质意义上的商法有可以分为：广义的商事法和狭义的商事法广义的商事法包括：国际和国内商事法两种。凡国际公法上关于商事的规定如国防条约、电讯协约、船舶碰撞和海难救助统一公约，以及其他的统一公约、两国间友好通商航海条约、国际间共同遵守的习惯法等都属于国际商事法。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法律规范的总和。㈢商事公法和商事私法商事公法指公法上关于商事的规定，各国商事公法没有完整的体系，有关商事公法的规定皆散见于各法中，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中关于商事的规定。商事私法是调整私人间商事活动的法律规范的总称。由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一样，因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有不同。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言；一般言及商事法也多指狭义的商事法。值得注意的是，从现代商法的内容来看，商法的国际性规范和国内规范相互交错，公法规范和私法规范互相交融，要严格区分国际商法和国内商法，商事公法和商事私法已极为困难。因此，近代以来的学者在强调狭义商法时，无不十分关注商法内容的国际性和公法性。㈣商法的内容极为复杂，但总的来说是由组织法和行为法两大部分构成：商事组织法一般是关于商业交易基础条件和手段的规定，其基本内容包括商业登记、商业帐簿、商事代理、商事主体、公司制度等。商事组织法是商法中的最基本的内容，是确保交易安全与高效的基本法律制度。因此，尽管各国国情不同，但这方面的规定是相同的。商事行为法是规定商业交易本身的法律，其中内容涉及票据法、保险法、海商法、证券法等内容。各国除通过其商法典和民法典对商行为作出基本规定外，一般还都通过颁布单性商事法规的形式对商行为进行调整。由于商行为具有很大的灵活性，因而各国对商行为的具体规定也存在很大的差异性。我国没有形式意义的商法，只具有实质意义的商法。《公司法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》以及《证券法》是我国目前最为重要的商法。三、商法的特征和其他法律部门相比，商法具有以下方面的特征：(一)商法具有复合性和兼容性商法的复合性和兼容性首先体现在作为私法的商法却兼有某些公法的性质。其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。(二)商法具有较强的技术性商法最早起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性．而后虽经多次进化，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场经济的直接调整，可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。有什么样的市场交易方式和市场交易内容．就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道管意识就能判断其行为效果。商事法律的这种伦理性规范特点，使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。商法的技术性既体现在其组织法上．也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，(三)商法具有明显的营利性营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义乃至商法规则的弹性特征均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向。(四)商法具有显著的国际性（五）商法具有进步性民法具有固定性与继续性，往往沿袭援用，修改不易。商法上，为要求交易的敏捷而富于弹性，关于商事行为的规定，大部分属于柔性。社会情况的变动，商业因之而发生变动，商法必须随着社会已发生或存在之事实，亦步亦趋，始能适合实际需要。商事具有进步性，实较诸民法尤为迅速。四、商法的性质(一)商法是私法(二)商法是权利法第二节商法基本原则商法的基本原则主要表现为以下几个：一