02刑罚不仁.

刑罚也是一种恶害，用得好，可以以恶制恶，用不好，也会伤人。第二讲刑罚不仁12/A罪的嬗变•进一步观察犯罪性的客观内容：暴力、偷窃、欺诈•观察方法：•概率：典型犯罪的不典型化（暴力）•动态：原始犯罪的进化过程（偷窃）•静态：基本犯罪的派生形式（欺诈）2一、暴力犯罪及其不典型•暴力犯罪，是指滥用暴力危及他人的生命、健康、自由或者损毁他人财物的各种犯罪。•典型的暴力犯罪：危害公共安全的爆炸、放火、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等犯罪侵害公民人身安全的杀人、伤害、强奸、抢劫等犯罪侵犯公民人身自由、财产权、人格权的绑架、非法拘禁、故意毁坏财物、侮辱等犯罪。3立法上，有哪些不典型的暴力犯罪？•间接暴力。间谍罪的罪状之一就是“为敌人指示轰击目标”。还有组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪等等。•制造危险。在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣而构成的危险驾驶罪。•轻率或过失的暴力。失火、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪等：对行为可能导致危害后果应当有所预见。没能预见，或者轻信可以避免甚至放任危险，都隐含着对生命、健康的冷漠。4•不作为暴力犯罪。明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，其直接责任人员则构成教育设施重大安全事故罪。还有抗税罪、遗弃罪等。•不典型的暴力行为使得本来就越来越脆弱的社会变得更加脆弱。•反过来说明，对某些不典型的暴力行为动用刑法来做出反应在所难免。5抢劫罪•概念：以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫等方法强行劫取财物的行为。•行为方式：当场施暴、转化犯、胁迫、携凶抢夺、其他方法。•加重构成（情节加重、结果加重）。(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。6案例：•被告人王某等人雇乘出租车行至一偏僻处，对该出租车驾驶员孙建福进行殴打、持刀威胁，抢走价值600余元的财物。此后，三被告又强迫孙建福答应“赔偿”人民币3000元，挟持孙建福来到其兄孙海坛所开的餐馆，向孙海坛谎称孙建福开车时撞到了人送医院抢救需要交押金。孙海坛信以为真，即拿出人民币300元和3本银行存折交给孙建福。•问题：挟持被害人前往其亲友处骗取钱财的，是绑架罪还是抢劫罪?•本案审理中存在五种不同意见：(1)构成绑架罪一罪；(2)构成抢劫罪一罪；(3)构成抢劫罪和绑架罪二罪；(4)构成抢劫罪和敲诈勒索罪二罪；(5)构成抢劫罪、绑架罪和敲诈勒索罪三罪。•被害人是否知道被绑架的意思。7案例：•被告人孙中年打工回家后听其妻说村民孙成勇经常调戏她。孙中年即邀约三人赶至孙成勇家，对其拳打脚踢和用扁担砍砸，孙成勇承认调戏事实后，被告人一行即问其是公了还是私了。孙成勇同意“私了”并当场给付被告4000元。•问题：殴打调戏自己妻子的人并以“公了”相威胁当场索要钱款的，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪？•该暴力行为与当场取得现金之间有无因果关系？•刘某抢羊案。•这个是以暴力相威胁而取其财物的抢劫吗？8故意伤害罪•故意损害他人身体健康的行为。•何为“健康”？•不包括组织他人出卖人体器官的行为（组织出卖人体器官罪）。•如果未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，是故意伤害或故意杀人罪。•违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，是盗窃、侮辱尸体罪。•9案例•两智障少女经常把月经带拿出来玩，把经血涂得到处都是，生活不能自理。福利院领导陈等人为降低成本，考虑到智障幼女不能结婚、生育，避免受到性侵害后意外怀孕，与医院协商，以切除阑尾的名义切除了两少女的子宫。术后被人捅到网上，检察院对陈某等人以故意伤害罪提起公诉。•单位犯罪？10案例：•继母魏某经常用炉钩子等物殴打5岁男孩傅某，致其多处伤痕累累。一次，连遭打骂、体罚的傅躺在床上要水喝，魏顿时恼怒，遂将其弟未喝的一杯40度的白酒递给傅，傅喝下一口后说：“妈妈，辣！”魏又逼迫傅喝下杯中大部分白酒。次日，魏见傅始终未醒，给其灌“醒酒露”，傅随即呼吸急促，被送往医院后已死亡。法医鉴定证明，被害人重度营养不良，发育迟缓，肝弥漫性脂肪病变，体表多处损伤及瘢痕。心血乙醇含量200.91毫克/毫升，对5岁儿童已达致死量。其肺、支气管充满液态胃内物，表明在乙醇中毒下，胃内物返逆呼吸道造成窒息性死亡。11故意伤害？虐待致死？•两个罪都包括了“致死”的情况，行为人对被害人的死亡结果都是持过失心理，既不追求也不放任死亡结果的发生。而且，客观上的行为方式都直接指向被害人的健康，都给被害人造成肉体痛苦。•是不是只要发生在家庭成员之间的致人死亡的行为就只能是虐待而不可能是伤害致死甚至故意杀人呢？•或者，是不是只要发生在非家庭成员之间的致人死亡的行为就一定是故意伤害致死或者故意杀人呢？12二、偷窃的进化•偷什么:除了现金或有形的财物以外，还有：•电力、煤气、天然气、财产凭证•信用卡信息：窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。•知识产权：假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。•公民个人信息：出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪。•公文信息：盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪和非法获取国家秘密罪。•文物：盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。13谁来偷？特定身份才能构成的偷•贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。•徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪。•非法出卖、转让武器装备罪、擅自出卖、转让军队房地产罪等等。14怎么偷？除了典型的秘密窃取以外：•银行或者其他金融机构的工作人员，购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币。•走私就是以偷逃关税的方法来偷。•知识产权犯罪就是以侵犯他人著作权、专利权等方式来偷。•挪用型犯罪就是以“偷鸡下蛋，还鸡不还蛋”的方法来偷。•非法侵入计算机信息系统，或者非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统，也是技术含量更高的偷。•人们之间的财产关系有多复杂，偷就有多复杂。15三、骗局的派生形式•加害被害不再限于二元主体：三角骗局、收储不入帐、操纵市场……•财物不再是骗局的唯一内容：诬告陷害罪、诽谤罪中，被害人失去的是名誉、自由。煽动类犯罪导致社会秩序的混乱。拐骗儿童罪造成家庭破碎。招摇撞罪中，行为人的目的既可能是骗财，也可能是偏色。•不再需要虚构角色：各类生产、销售伪劣产品、假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品等犯罪。16骗局还可能与暴力相交织•被告人曾劲青因无力偿还炒股时向被告人黄剑新所借的10万元债务，便以自己为被保险人和受益人到保险公司投保人身意外伤害保险。被告随后找到黄剑新，要求其砍掉他的双脚，用以诈保，并归还债务。黄用砍刀将曾劲青双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断，将砍下的双脚装入事先准备好的塑料袋内逃离现场丢弃。曾呼救被救，骗保未逞。•骗局还可能是某种上游犯罪的延伸：洗钱17洗钱•何谓洗钱、洗钱的历史•危害：犯罪之间的相乘效应、繁殖、犯罪污染、燃料。•“黑钱”的范围•《修六》增加了贪腐犯罪和金融犯罪•如果明知是黑钱，而：•提供资金帐户•协助将财产转换为现金或者金融票据•通过转帐或者其他结算方式协助资金转移•协助将资金汇往境外•以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质18案例：•毒品贩子陈某找到个体户王某，说自己有一笔钱需要以王某的名义存入银行，如果王答应帮忙，事成之后给王某好处费两万元。王某明知陈某平时贩毒，存款的来路不正，但仍然将陈某交给的60万元存入自己在工行的帐户。•谁的行为是洗钱罪？•按照第三百四十九条，如果事前通谋，而包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，或者，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，则以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。19小结•从犯罪的嬗变可见•犯罪不仅仅表现为常见的典型案件。•犯罪并非静止不变的。•犯罪也会复制自己，衍生出各种样态。•与其问，犯罪是什么，不如问，犯罪应该被定义为什么，以及，实际上被定义为什么•与其超越一切时空条件，抽象地说什么是犯罪，不如在特定法律体系中观察，什么行为被定义为犯罪。202/B犯罪化•由犯罪本身的复杂性决定，把什么说成是犯罪，涉及许多复杂因素。•犯罪化，就是将某种行为规定为、判决为——定义为犯罪。（酒驾、摊贩夏俊峰杀城管）•非犯罪化，就是将某种犯罪合法化处理（刘邦约法三章、投机倒把）。•犯罪化过程所反映的，主要是社会与犯罪之间评价被评价的关系，而不是认识被认识、反映被反映的关系。•认识活动取决于认识工具，评价活动与评价者自身有关——人与眼镜。21犯罪化与对象化•对象化：赋予某种事物或行为以某种意义、价值和属性。•没有对象化过程，只有裸的行为，没有犯罪。•比如，关于内幕交易犯罪化的争论。•同样的行为，被不同的评价活动赋予不同的意义，就获得或者失去了犯罪的意义和属性。•可见，犯罪都是被说成是犯罪的行为。•没有犯罪定义，就没有犯罪，尽管可以有行为本身——婚外性行为：“通奸”、“性交易”、“包二奶”、“强奸”……22反过来写的价值•禁止自行杀人，彰显的是生命的价值；禁止偷窃财产，彰显的是财产权利的合法性；禁止非法拘禁，彰显的是自由的重要；禁止贪污受贿，彰显的是公共职务的廉洁性……•国家安全（分则第一章）•公共安全（分则第二章）•社会主义市场经济秩序（分则第三章）•公民人身权利、民主权利（分则第四章）•财产权利（分则第五章）•社会管理秩序（分则第六章）•国防利益（分则第七章）•公职廉洁性（分则第八、九、十章）贪污贿赂、渎职罪、军人违反职责罪23类型•立法上的犯罪定义79年刑法127个罪名97年刑法414个罪名11年刑法451个罪名•司法上的犯罪定义一审、二审、再审•实定法以外的犯罪定义政策、道德、舆论、宗教、习俗、文学作品、原始禁忌中的犯罪定义。（实例？）24基本理论•犯罪定义的内在根据：一种行为何以被标定为犯罪的决定性因素到底是什么？•客体本位的犯罪定义观认为犯罪定义中的主导因素、决定性因素，是被定义的行为本身。犯罪定义的客体性，主导着犯罪定义的制定和变化。•主体本位的犯罪定义观认为主导犯罪化过程的决定性因素是犯罪定义中的主体性。关键不在于什么行为实际上是犯罪，而在于什么行为应当或者需要被称为犯罪。25两种理论比较：主客体关系•客体理论强调被动性：犯罪行为不以立法者的意愿而转移，不随着定义者的需要而变化。不论谁是定义者，只要他尊重事实，只要他从客观的犯罪实际出发，被定义为犯罪的行为都将是一样的。•主体理论强调能动性：主体性是人的自觉、自主、能动、创造、认识局限、利益局限。（如，钓鱼执法）谁，根据何种标准，出于何种利益驱动，将何种行为界说为犯罪，在犯罪定义中更具前提意义。26两种理论比较：对象与定义关系•客体理论是认识论：犯罪定义说到底是犯罪行为的副本，是犯罪行为的客观反映。•主体理论是价值论：犯罪定义是定义犯罪的主体赋予某些行为以犯罪的意义和属性的结果。是主体彰显、表达、确证某种价值的工具。未经允许拿走别人的东西这个动作可能被说成：“盗窃”、“贪污”、“侵占”、“挪用”、“剽窃”、“私分国有资产”“收集证据”……•问题：杀人中的“人”是否包括胎儿？27客体理论的理论根据•第一，犯罪定义是犯罪现象的主观反映——摹状论信用证诈骗罪的今昔•第二，界说犯罪的标准只有一个——一元论客体理论相信，的确存在着某种唯一通行、公认的行为准则和价值规范。行为准则不可能是多元的。犯罪只能是与唯一正统的规范准则相悖的行为。加洛法罗的“自然犯罪”理论