11法的起源和发展.

第三编法的起源和发展法的起源（起点）法的历史类型（时间）法系（大陆法系和英美法系）（空间）法律继承（方式）法律移植（方式）中国的法制改革（法的创新：方式）这是一个历史的角度进入新课之前你需要记住的知识法是国家制定或认可的社会规范法具有国家强制性法区别于其他社会规范的特征是什么？第十三章法的历史法的起源法的历史类型奴隶制法律制度封建制法律制度资本主义法律制度世界两大法系：大陆法系和英美法系社会主义法律制度从历史文本开始据《史记.五帝本纪》记载：1、唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大；2、唐尧时期，没有“司法官吏”。3、唐尧时期，没有“五刑”一类的规范；4、虞舜时期，开始出现私有财产，分配不均，贫富差距增大。5、虞舜时期，开始出现“司法官吏”等各种官职设置；6、虞舜时期，开始出现“五刑”一类的规范。法律为什么不可能在原始社会产生？法律为什么不可能在原始社会产生？经济原因：生产力水平低，生产能力十分有限没有剩余产品不可能产生私有制政治原因：人们在生产中出于平等地位，没有阶级分化，不存在对抗性的阶级冲突。禁忌食物禁忌性禁忌图腾禁忌原始习惯族外婚习惯平均分配习惯民主议事习惯血亲复仇习惯原始社会规范图腾禁忌：禁瞧看、禁触摸、禁直呼、禁捕杀、禁图腾内婚法律起源的过程原始社会末期，生产力发展促成三次社会大分工：第一次大分工是畜牧业和农业的分工。由于犁耕技术和灌溉技术的使用，使农业产品丰富起来，形成了农业部落和畜牧业部落并存的格局。第一次大分工导致的社会变化，最主要的是：第一，出现了剩余产品和产品交换，在产品交换的过程中，动产的私有化开始在一定范围内出现；第二，劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自己还略有剩余的程度，战俘不再吃掉或杀掉，转而成为家庭奴隶。第二次大分工是手工业和农业的分工。在生产力发展的过程中，制陶、制革、冶金、工具制作等技术达到专业化程度，手工业形成，从而使劳动生产率进一步大幅度提高，与此相适应，人口也大大增加。第二次大分工导致的社会变化，最主要的是：第一，劳动力成为重要的生产要素，奴隶劳动成为有利可图的事情，奴隶制开始形成；第二，为掠夺人口和财富，战争频繁，氏族军事首领的权力增加；第三，个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基本经济单位，劳动资料和劳动产品从公有转化为以家庭为单位的私人占有，私有制正在形成。第三次社会大分工是商业的出现。随着劳动生产率的提高和产品交换规模的扩大，以贸易为职业的商人阶级开始形成，金属货币、高利贷出现，部落间的贸易甚至海上贸易也成为社会经济生活的重要组成部分。第三次社会大分工使财富的集聚速度加快，贫富分化加剧，氏族内部出现了富人和穷人的分离，穷人因为债务也转化成为奴隶，私有制、奴隶制和阶级分裂最终形成。商品交换的频繁和社会关系的复杂化，使国家管理和法成为必需。法律产生的根源私有制的产生和商品交换的频繁，是法产生的经济根源。统治阶级和被统治阶级的压迫和反抗，是法产生的政治根源。法律起源的其他学说宗教学说认为，法的产生源于上帝的意志；民族精神学说认为，法的产生源于民族精神产生发展的结果；暴力说认为，法律是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。契约说认为，法律是人们的理性思考和契约达成的结果。（是一种假设理论）法的起源的一般规律氏族习惯习惯法成文法个别调整规范性调整自发调整自觉调整法的起源与其他社会规范道德规范宗教规范法的规范法的规范道德规范宗教规范混沌分化法和原始习惯的区别p149产生方式不同体现本质不同适用范围不同调整内容不同实施方式不同历史使命不同法的历史类型什么是法的历史类型？划分法的历史类型的依据：经济基础和阶级本质法的历史类型的更替规律根本原因：社会的基本矛盾的运动基本条件：社会革命（暴力革命或渐进式革命）奴隶制法律制度(1)公开保护奴隶制生产关系。奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身。奴隶是“会说话的工具”，可以任意处置。(2)用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。（3）公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位；公开规定自由民之间的不平等地位。（4）明显带有原始习惯的残余。古印度《摩奴法典》规定的种姓等级制度印度种姓等级制度的影响【2007年11月07日新华社】现行的印度法律规定，公民享有与自己意中人结婚的权利，但据调查，74％的印度人仍不接受不同种姓间通婚。印度妇女马达维·阿瓦尔最近因“下嫁贱夫”得到了政府颁发的一个奖。她的丈夫钱德拉谢卡尔条件并不差，但他出身不好，处于印度古老的种姓制度的最下层，是“不可接触的贱民”。因为跟社会较低阶层的人结婚，马达维得到了印度政府特别颁发的250美元奖金和一张奖状。封建社会法律制度各国封建制法的共同特征：严格维护封建土地所有制和农民对封建主的依附关系；确立封建等级关系；维护专制王权；刑罚残酷、野蛮。中西方封建制法的主要差别立法指导思想法律形式法的内容：政治方面法的内容：经济方面司法体制中国儒家思想伦理性统一的成文法；封闭性中央集权的君主专制；维护君权和族权为小农经济服务，重农抑商司法行政合一西方基督教神学宗教性分散，多种法律体系并存；开放性统治权分裂和分散；既保护君权，又保护领主权；既保护世俗权，又保护神权。私法发达，主要为商品经济服务，出现资本主义因素的法设专门的司法机关，司法独立“国王站在一切人之上，但须站在上帝和法律之下。”——13世纪英国《大宪章》的精神资本主义法律制度总体特征：按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立资本主义的法治国家。私有财产神圣不可侵犯原则契约自由原则法律面前人人平等原则拿破仑起草《法国民法典》迄今为止,一切进步性社会的运动,都是一场“从身份到契约”的运动。——梅因法系法系的概念。P154划分根据：历史传统和外部特征日本法学家穗积陈重将世界各地的法律划分为七大法系：印度法系、中国法系、伊斯兰法系、英国法系、罗马法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。近代西方国家的一些比较法学家大都认为当代世界的主要法系有大陆法系、英美法系、社会主义法系和伊斯兰法系。其中大陆法系和英美法系对资本主义国家法律甚至世界各国法律影响最大。西方两大法系大陆法系，是指以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志或与其有继受关系而发展起来的法律的总称。1804年《法国民法典》废除了一切封建特权，以个人权利为本位，适应自由资本主义时期的社会要求；1896年《德国民法典》适应了垄断资本主义时期的社会要求，更多地强调“社会利益”。英美法系，是指以英国中世纪以来的普通法（commonlaw）为基础，以判例法为主要标志并与其有继受关系而发展起来的法律的总称。英联邦成员共53个。前身是英帝国，由英国及其自治领和其他已独立的前殖民地、附属国组成。2020/1/1531西方两大法系是相互对称的：按地理位置，叫做大陆法系与海洋法系；按主要国家构成，叫法德法系和英美法系；按法律传统，叫罗马—日耳曼法系和普通法系；按法的外部特征，叫法典法系和判例法系。大陆法系还有一个名称，叫“民法法系”，这是因为该法系以民法典最为发达，地位最为特殊。西方两大法系比较判例地位法典编纂司法传统推理方式诉讼模式法官地位法律分类大陆法系基本不存在判例法法典化实体中心主义演绎法职权主义诉讼模式（审问式或纠问式）只能司法不能立法公法和私法；明确的法律部门的划分英美法系判例法是一种重要的法律形式；遵循先例单行法程序中心主义归纳法当事人主义诉讼模式（对抗式或庭辩式）兼具司法和立法职能普通法和衡平法；法律部门缺乏统一分类当代中国社会主义法律制度一、当代中国法律制度的产生与发展二、当代中国法律制度的本质三、当代中国法律制度的特征法律演进线索起点：法的起源法的历史类型法系法的发展在时间顺序上的推进在空间上的拓展第十三章总结与思考1、法起源的一般规律是什么？2、思考法与原始社会习惯的关系。3、中西方封建制法的主要差别是什么？4、资本主义法的原则有哪些？5、分析大陆法系和英美法系的不同之处。第十四章法律演进法律的演进与发展的历史规律法律继承法律移植法制改革第一节法律的演进与发展的历史规律法律演进法律发展法律演进与法律发展的内涵。p159区别：法律的演进:法律制度从现在向过去回溯的整体上的变迁路径与过程。法律的发展：法律制度在当下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。关于社会发展的两种模式“发展”是一个内涵极其丰富的概念。大体说来，发展是一种进步的、上升的运动，是从落后到先进、贫困到富裕、封闭到开放、专制到民主、人治到法治、奴役到自由、野蛮到文明的进步过程及趋势。在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的理论模式：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。社会进步中最使历史学家和世人激动的是狂飙突进的革命运动。然而激进往往与错误并生，保守常常与传统同在。“革命是革命者浪漫的事业与想象，但开出的是暴力的死亡之花。”浪漫主义的法国大革命保守主义的英国光荣革命法律演进和发展的两种理论模式发展模式发展道路发展动力1进化论：依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化本土化：强调一国的法律发展应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源内源型：法律发展的动力来自国家和社会内部的需要2建构论：重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁和进步，强调政府的主导作用国际化：强调借助他国健全的法制和丰富的法治经验外源型：法律发展的动力依靠外来力量的推动法律演进与发展的基本规律内在动力：社会发展（根本动力）外在力量：外部环境因素的推动技术上：长期缓慢的进步内容上：“义务本位”到“权利本位”姿态上：封闭到开放具体途径：继承、移植、制度改革第二节法律继承法律发展的方式：法律继承和法律移植概念：所谓法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的特点：“扬弃”（取消、舍弃；保存、保持）法律继承的原因第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。法律继承的内容第一，法律技术、法律概念第二，反映商品经济规律的法律原则和规范第三，反映民主政治的法律原则和法律规范第四，有关社会公共事务的法律规定等。第三节法律移植法律继承体现的是两种法律在时间上的先后顺序，即新法对旧法的选择吸收；（历时性）法律移植反映的是不同国家法律之间的横向交流。（共时性）法律移植是一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。法律移植医学意义上的移植植物学意义上的移植法律移植的理论法律移植否定论：孟德斯鸠、历史法学派塞得曼：法律的不可移植性规律法律移植肯定论：沃森的绝对论：法律移植可以孤立进行，不需要考虑被移植的法律在本国形成和生效的条件.弗伦德的相对论：环境、政治因素等诸多因素的影响决定了法律移植的困难，因此需要具体分析。