2010众合专题讲座丁绍宽合同法讲义

1/312010众合专题讲座－合同之债（丁绍宽）专题一合同的主要分类一、双务合同与单务合同1：区分标准：是否双方互相承担给付义务；2：区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；3：典型单务合同：赠与、借用、自然人借款、保证、附义务赠与二、有偿合同与无偿合同1：区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；2：区分意义：（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻（故意或重大过失才承担责任）（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力（3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产或不动产才构成善意取得3：典型无偿合同：赠与、借用、保证4：可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。5：有偿、无偿与双务、单务的区别：举例：自然人有息借款、无偿保管三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）1：区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；2：区分意义：不交付标的物的责任：违约责任；缔约过失责任典型实践合同：定金、保管、借用、自然人借款四、要式合同1：区分标准：订立合同是否需要采取一定的形式；2：区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原则：不成立或不生效（2）例外：因履行而治愈（合同36条）（3）特殊情况：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）3、应当采用书面形式的合同（6类）：（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）（3）融资租赁合同；（第238条）（4）建设工程合同；（第275条）（5）技术开发合同；（第330条）2/31（6）技术转让合同；（第342条）4、须经登记的合同（2类）：专利申请权和专利权转让合同，注册商标转让合同（核准登记且公告）5、须经批准的合同（3类）：（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。（3）向外国人转让专利申请权或专利权，必须经批准（《专利法》第10条）6、须经公证的合同（1类）：涉外收养协议。注意：其已经不属于合同法上的合同。五、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）1：区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；2：区分意义：法律适用不同；六、主合同与从合同1：区分标准：是否能够独立存在；2：区分意义：决定从合同的效力七、束已合同与涉他合同为第三人利益的合同：第三人不是合同当事人，无需签字；只能为第三人设定权利；无需通知或征得第三人同意八、本约与预约：预约以订立本约为其给付内容九、一时合同与继续性合同（雇佣、租赁、仓储、合伙合同及供应水电气热力的合同）1：区分标准：时间因素对给付的内容和范围是否发生影响；2：区分意义：溯及力不同、期限届满后果不同专题二合同的形式、内容（条款及其解释）一、合同的形式：1、包括书面形式、口头形式和其他形式。（推定形式和沉默形式）法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。2、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。3、合同法解释（二）对默示合同的推定解释：停车场案件第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。4、民法上典型的沉默规定：继承与遗赠的不同、试用买卖中试用期届满的沉默、限制行为能力人、无权代理人所为的民事法律行为中，催告后法定代理人、被代理人的沉默等二、欠缺法定形式的合同效力3/311、原则：不成立或不生效；2、例外：因履行而治愈；（合同36、37条）3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）《合同法》相关条文第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。三、合同的内容1、提示性条款规定：由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。2、必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立久久考资年全程资料仅需188元！送2010年全程资料！《合同法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。3、非必备条款的补充顺序（1）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（2）当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（3）交易习惯的界定及举证责任《合同法解释二》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当4/31知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。（4）当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。专题三合同的相对性一、合同的相对性定义二、主体、内容、违约责任的相对性《合同法》相关法条：第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。三、合同的相对性例外：买卖不破租赁；合同的保全、为第三人利益订立的合同等专题四格式条款一、格式条款的概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款二、格式条款的特点：重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位三、格式条款的提示及说明义务；提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。（1）提请注意义务：提请对方注意格式条款；（2）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明；《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。5/31《合同法解释二》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。四、格式条款的无效（1）合同法第40条的规定：（2）符合合同法第53条的；（3）消费者保护法第24条的规定：经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。《合同法》：第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、格式条款的解释：（1）通常理解的解释；（2）不利于格式条款提供方的解释；（3）非格式条款优先的解释。专题五要约与要约邀请一、合同订立的一般程序（一）要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。1：要约的构成要件（1）要约是由特定人作出的意思表示；（2）要约必须有订立合同的意图；（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。（4）要约内容须具体确定；2：要约邀请（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；（2）要约与要约邀请的区别：①根据当事人意愿，是否具有缔约目的：要约含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示②依据法律规定③是否包含了主要条款，要约包含主要条款，要约邀请并不包含主要条款。④意思表示是针对特定人还是不特定人，但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的出6/31租车等，其要约人便是不特定的人。（3）法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。例题：甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A．甲构成违约B．甲应承担缔约过失责任C．甲应承担侵权责任D．甲不应承担民事责任3：要约的效力（1）要约的生效：到达主义；非以知悉为要件（2）要约的效力期间（承诺期限）：二、要约的撤回与撤销及其区别1：要约的撤回：时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。2：要约的撤销（1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。（2）不得撤销：3：撤回转化为撤销4：不可撤销的要约（《合同法》第19条的规定）5：要约的失效（《合同法》第20条的规定：被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质性变更）第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。6：实质性变更第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。专题六承诺1：承诺的构成要件（1）承诺必须由受要约人做出