2010司考复习重点之三国法

1三国法国际公法条约通常仅对缔约国有约束力；习惯和一般法律原则对各国均有约束力。学说判例不是国际法的渊源。条约在中国的适用①民商事条约直接适用（如关于国际货物买卖的CISG；《民诉法》第236、237条）②条约与国内法平行适用（外交特权与豁免、领事特权与豁免）③条约转化适用（《香港特别行政区基本法》第39条、WTO协议）国际法主体⑴国际法上的承认承认的形式：①明示：函电、照会(note)、声明②默示：建交、正式接受领事、签订政治性条约、正式投票支持参加政府间的国际组织⑵国家主权豁免——主要是司法豁免（不得受理、不得保全、不得执行）①国家豁免的放弃：明示和默示（起诉、正式出庭应诉、提起反诉、作为利害关系人介入诉讼）②不构成放弃豁免权的情形：在外国从事商业行为、出庭主张豁免或作证、要求撤销判决⑶国际法上的继承（有协议依协议，无协议从下）①条约的继承：a.人身性、政治性条约不继承：和平友好、军事同盟、共同防御b.非人身性条约要继承：领土边界、河流交通、水利灌溉等②财产的继承：a.不动产：产随地走；b.动产：实际生存原则③债务的继承：a.继承：国债、地方化债务b.不继承：地方债务、恶债、国家对外国法人或自然人所负之债④档案的继承a.无协议，则根据与所涉领土有关联原则确定归属b.不可分割性：继承国有权复制原始档案。但无权要求原始档案归属国补偿⑷联合国体系（六大机关＋19个专门机构）①六大机构：大会、安理会、经济社会理事会、托管理事会、秘书处、国际法院②大会：非实权机构、一国一票、一般问题过半数、重要问题2/3多数、其决议一般无拘束力③安理会(只有15个代表)——对国际和平负主要责任的机关唯一有权采取武力和非武力行动的机关，决议对当事国和各成员国都有法律拘束力★安理会的表决制度：程序性事项：任意9个理事国同意票非程序性事项：五大国一致+至少四个非常任理事国同意；五大国的“双重否决权”Eg：向联大推荐接纳新会员、或推荐秘书长人选、建议中止会员国权利、开除会员国注：五大国弃权、或缺席不视为行使否决票，不影响决议通过。2海洋法内海：①完全主权；②外国船舶非经许可不得进入；③我国渤海和琼州海峡属于内海；④港口刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。领海：①完全主权；②外国船舶有无害通过权注：领空没有无害通过权！！！（A、不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害）毗连区：①防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规②其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区：自然资源的勘探开发和管辖权（A、有权拘捕；B、通知；C、有担保立即释放；D、原则上不得对船员进行监禁或体罚）公海：①管辖权：A、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象；B、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品②登临权：A、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机B、要有合理依据（因错误登临造成损失，要承担国际责任）★③紧追权：主体同上；先警告，后紧追，不得中断；不能从公海开始；当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止；不得使用武力空间法★外空物体制度1.登记制度：①本国和UN秘书长双重登记；③多国共同发射，协商择一国国内登记；2.责任制度（1）《责任公约》不适用于：①发射国国民受损；②参加发射的外国公民受损；③应发射国邀请留在发射区或回收区的外国公民（2）国家责任制：外空物体责任制度是国家承担的绝对责任，国家对本国政府或非政府团体的外空活动都应承担绝对责任。（3）责任形态：①外空对外空：一律实行过错责任——按比例分担②外空对近地面：发射国承担绝对责任；多个发射国的，连带责任【发射国（发射物所属国、发射实施地国、促成发射国）】③外空先碰撞再对近地面：碰撞各方对近地面的损害承担共同的绝对责任.国际环境法★气候防止气候变化：①有效公约：《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》②基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）③四种减排折算方式：a.“净排放量计算方式”：从本国实际排放量中扣除森林吸收的二氧化碳数量；b.“集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式；3c.“排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量；d.“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。引渡与庇护无条约无义务；双重犯罪原则；罪名特定原则应当拒绝情形：①中国人不引渡；②政治犯不引渡；③缺席判决不引渡；④中国已作生效判决、已过追溯时效期限不引渡可以不引渡：①中国行使刑事管辖权；②年龄健康等原因附条件引渡承诺：限制追诉由最高检决定，量刑最高院决定。外交部代表中国政府作出承诺。庇护：不能利用使领馆庇护。外交特权豁免⑴外交代表的派遣：①使馆馆长和武官：须事先征得接受国同意②其他人员：可直接派遣，一般无须事先征求接受国同意（⑵使馆的特权与豁免①接受国人员不经馆长（或其代理人）许可不得进：送达文书、火灾、流行病发作也不例外②馆舍接受国有保护义务；馆舍财产免搜查、征用、扣押或强制执行③档案、财产：无论何时何处均不得侵犯⑶外交人员的特权与豁免（包括其配偶与未成年子女，且不能是接受国国民）①人身不可侵犯：不得对之搜身、逮捕、拘留②财产、文书、信件、寓所（含临时寓所）不受侵犯③管辖豁免：a.刑事：完全豁免b.行政：免接受国户籍和婚姻登记、行政违法行为不制裁c.民事：一般豁免，四项例外（私有不动产物权诉讼；继承；主动起诉)d.作证：完全豁免领事特权与豁免⑴馆舍：①遇火灾或其他灾害需采取迅速保护行为时，可推定馆长同意；②领馆财产原则上不得征用，但确有必要时，可以征用，但要给补偿。⑵人员：①人身不可侵犯：重罪或司法机关已裁判执行的除外②管辖豁免：职务行为不受司法、行政管辖；民事豁免例外（私人契约；交通肇事要赔偿！！主动起诉）③作证：职务行为所涉事项豁免；非职务行为不享有豁免权国际争端解决⑴斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并直接参加或主持）调停方案无拘束力；调停人无进行调停的义务，对调停成败无任何义务和责任⑵报复（针对违法行为的对等反措施）与反报（针对不违法行为——不礼貌、不友好的对等反措施）⑶调查（事实）与和解（事实和结论）4国际法院①诉讼管辖权：国家②咨询管辖权：联合国大会、安理会、大会授权的专门机构国家、团体、个人，包括联合国秘书长，都无权请求法院发表咨询意见；国际法院发表的咨询意见没有法律拘束力，但对有关问题的解决及国际法的发展具有重要影响。③判决的执行a.判决具有终局性，一经作出即对当事国产生拘束力，当事国必须履行；b.如一方拒不履行判决，他方可向安理会提出申诉；安理会可以作出建议或决定采取措施执行判决国际海洋法法庭：诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人战争法⑴对作战手段和方法的限制（海牙体系）基本原则：①“军事必要”不解除当事国义务；②区分对象原则：民/军；③限制作战手段和方法【禁止过分杀伤力的武器（不包括核武器）；禁止不分皂白、改变环境、背信弃义的战争手段和方法】⑵对战时平民和战争受难者的保护（日内瓦体系）——对象：平民、伤病员、战俘★对俘虏的保护：①权利不得放弃：禁止战俘在任何情况下放弃公约规定的权利和待遇；②不得为保护某地点免遭攻击而将其安置于该地点；③不得扣为人质，禁止对其施以公众好奇的烦扰；④战俘个人非军用财物归其所有，金钱或贵重物品可由拘留国保管，但不得没收；⑤准许其与家庭通讯和邮寄邮件；⑥不得歧视，因其军职等级、性别、健康、年龄及职业资格有所区别外，一律待遇平等。⑦战事停止，立即释放并遣返，不得迟延。国际私法国籍和住所冲突的解决自然人：①国籍积极冲突的解决：住所&最密切联系；国籍消极冲突的解决：定居国——住所地国；②住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系；住所消极冲突的解决：惯常居所法人：①国籍的确定：注册登记地；②住所的确定：主要办事机构所在地冲突规范和准据法冲突规范的种类：单边：直接规定适用内国法或外国法；双边：系属、连结点；重叠；选择（有/无条件）；基本制度：①识别（定性）：依法院地法识别；②反致：直接反致、间接反致（三方）、转致（至第三国）；③外国法的查明（当事人；缔约对方的中央机关；双方使领馆提供；中外法律专家提供）④公共秩序保留；⑤法律规避。国际民商事法律适用——场所支配行为！！权利能力和行为能力5①自然人：原则上适用当事人的本国法②法人：以其注册登记地国家的法律为其本国法时效：依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”物权：物之所在地法原则例外：①运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法；船舶物权一般：船旗国两例外：优先权→法院地；光船租赁：原注册登记地法律飞行器物权：原则上适用注册登记地法；优先权适用法院地法；③离婚时财产分割适用法院地法债权合同之债：①国际条约优先；②意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。外商收购境内纯内资企业。选择或变更法律→明示方式；一审辩论终结前协商一致。公共秩序保留&法律规避③最密切联系原则特征性履行规则——义务人住所地侵权之债原则上适用侵权行为地法例外：①共同属人法原则。（同唐代化外人制度——同类相犯，依本族法）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。★②船舶碰撞解题思路：是否同一国籍？→船旗国法律碰撞发生地在哪？公海→法院地；otherwise→侵权行为地③民用航空器对地面第三人→侵权行为地法律。公海→法院地商事关系票据原则上适用行为地法例外：①支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律②票据追索权行使期限：出票地法；③持票人责任：付款地法；④失票时的权利保全程序：付款地法海商①共同海损理算→理算地法律。②海事赔偿责任限制→法院地家庭关系结婚：婚姻缔结地法离婚：法院地法收养：重叠适用中国收养法和收养人所在地法监护：被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所（关键）的，适用中国法扶养：与被扶养人有最密切联系的国家的法律（扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系）6继承关系动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。”国际民商事争议的解决国际商事仲裁仲裁协议的效力认定①效力认定机构：仲裁机构、法院【国内：仲裁机构所在地中院；国外：仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院；海事案件由相应（或就近）的海事法院】②仲裁机构约定不明：约定多个，不能达成一致，协议无效；仅约定仲裁规则，视为未约定仲裁机构。③仲裁协议效力的法律适用：当事人约定的法律→约定的仲裁地的法律→法院地法律④程序问题（层报制度，不允许上诉、抗诉）仲裁协议无效、失效的或约定不明无法执行，在决定受理前应报高院审查，高院同意受理的，应再报最高院，最高院答复前，可暂不受理。该制度还适用于：①拒绝承认执行外国仲裁裁决；②撤销（我国仲裁机构的）涉外仲裁裁决；外国仲裁裁决在中国的承认与执行（《纽约公约》）：执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院（同财产保全）程序：当事人申请——2个月内裁定（裁定不承认的，报高院审查→高院仍然裁定不承认的，报最高法审查）——裁定承认的6个月内执行完毕拒绝承认执行的七种情形：《纽约公约》第5条①协议当事人无能力、协议无效；②被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的通知，或由于其他情况未能出庭申辩；③裁决超出约定仲裁事项的范围④程序有缺陷⑤裁决未生效；⑥依执行地国法，有关的争议事项不能仲裁解决（如根据我国《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能用仲裁方式加以解决）；⑦公共秩序保留。★仲裁裁决的撤销中国法院只能撤销本国的仲裁裁决。国外裁决的不予执行；国内的涉外裁决的撤销和不予执行国际民事诉讼（一）