第五章国际投资法

国际投资与国际投资法概述国际直接投资方式国际投资的保护与管理国际投资争端的解决主要内容一.国际投资与国际投资法概述（一）国际投资国际投资是投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。资本输出国资本输入国（投资者母国）（东道国）1.国际投资产生的影响（１）对东道国（２）对资本输出国2.国际投资的类型投资主体政府投资私人投资以国有资产所从事的投资不一定是政府投资。投资方式直接投资间接投资直接投资：（FDI,ForeignDirectInvestment）又称股本投资，是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大控制权。间接投资：又称财务性投资，投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票或债券进行的投资。（二）国际投资法调整国际私人直接投资关系的法律规范的总和。外国私人投资者东道国的投资者投资者母国政府东道国投资合作关系投资管理关系投资保护关系国际投资协调关系国际投资法的体系国内法规范资本输入国法制资本输出国法制国际法规范国际条约国际惯例联大规范性决议双边投资条约区域性多边投资条约世界性多边投资条约主要内容国际投资与国际投资法概述国际直接投资方式国际投资的保护与管理国际投资争端的解决（一）外商投资企业合营企业股权式合营企业契约式合营企业独资企业１、中外合资经营企业外国的公司、企业和其他经济组织或个人（外国合营者）同中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）依照中国法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。（１）性质:股权/份式合营企业（２）法律地位：中国法人（３）组织形式基本形式：有限责任公司特殊形式：外商投资股份有限公司（４）注册资本出资比例外国合营者：不低于注册资本总额的25%出资方式货币、实物、土地使用权、工业产权和专有技术→货币、实物、土地使用权、知识产权等可以作价的非货币形式出资，但法律、行政法规规定不得作为出资形式的除外。无形资产出资的比例公司注册资本的20%→70%出资时间一次缴清合营各方自营业执照签发之日起６个月内分期缴付第一期出资，各方不得低于各自认缴出资额的１５％，并在营业执照签发之日起３个月内缴清２、中外合作经营企业外国的企业和其他经济组织、个人（外国合作者）同中国的企业或其他经济组织（中国合作者）依照中国法律在中国境内共同投资举办的、以合同规定双方权利义务关系的企业。（１）性质：契约式合营企业（２）法律地位法人式合作企业：中国法人非法人式合作企业：中国国籍的非法人经济组织（３）组织形式有限责任公司／合伙（４）出资方式货币、有形资产、无形资产、劳务（5）管理形式•法人式合作企业：董事会制•非法人式合作企业：联合管理委员会制•委托管理制（6）先行回收投资制度合作双方在合作合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有，外国合作者在合作期限内先行收回投资。回收方式外方先分多分收益税前分利加快固定资产折旧限制承担企业债务合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行收回投资。３、外商独资企业（外资企业）依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国企业在中国境内的分支机构。外资企业≠外国企业（１）法律地位具有中国国籍的法人/非法人（２）组织形式有限责任公司、个人独资企业、合伙（二）ＢＯＴbuild-operate-transfer：建设-经营-转让东道国政府通过特许协议授权外国投资者（项目主办人）对东道国的某个基础设施项目进行筹资、建设并按约定的年限进行经营，在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构。BOT方式的当事人及合同关系东道国政府营运商项目公司贷款人建设公司特许权协议建设合同贷款合同回购协议委托合同主要内容国际投资与国际投资法概述国际直接投资方式国际投资的保护与管理国际投资争端的解决三.国际投资的保护与管理（一）资本输入国的相关法律制度１、外资准入的限制（１）投资范围（２）投资比例２、对外资经营活动的管理（１）购销业务管理物资采购、产品销售（２）劳动雇佣与管理３、对外资的保护与鼓励（１）国有化及补偿制度国有化补偿的标准：不予补偿全部赔偿“赫尔规则”：充分，有效，即时部分补偿“适当”补偿原则；“一揽子协议”/“总括解决”（２）对外国投资利润及原本汇出的保证（３）对外国投资的鼓励与优惠税收优惠经济特区的投资鼓励与优惠（二）资本输出国海外投资法制1.海外投资的鼓励与管理(1)鼓励措施税收鼓励政府资助与服务(2)管理措施要求海外投资企业公开情报防止海外投资企业逃避税其他法律措施2、海外投资保险（保证）制度资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。特征（与一般商业保险比较）保险人保险对象承保的范围任务（三）国际投资的国际法制1、双边投资条约（1）美国：友好通商航海条约（2）双边投资协定美国式：“投资保证协议”德国式：“促进与保护投资协定”2、多边投资担保机构及其公约多边投资担保机构公约（“汉城公约”）MIGA公约：ConventionEstablishtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency（1）承保的范围货币汇兑险征收和类似措施险违约险战争与内乱险其他非商业风险除外情形(不予承保)货币贬值或降值的风险由投资者认可的或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为发生在担保合同订立以前的东道国政府的任何作为不作为或其他任何事件（2）承保条件合格的投资投资的经济合理性投资的发展性质投资的合法性投资与东道国的发展目标和重点相一致合格的东道国合格的投资者自然人：国籍标准法人•注册登记地和主要营业地复合标准+国籍标准•资本控制标准+国籍标准•商业经营标准资本来源地标准东道国的自然人，或在东道国境内组成或其多数资本由东道国国民所拥有的法人，其投资的资产应是从东道国境外移入的。3、《与贸易有关的投资措施协议》TRIMs：“AgreementonTrade-relatedInvestmentMeasures”（1）投资措施狭义资本输入国对外国直接投资：鼓励性的投资措施和限制性投资措施。广义狭义+资本输出国保护本国海外投资者利益的行政或法律措施（2）与贸易有关的投资措施根据投资措施与贸易流动的关系与贸易有关的投资措施其实施的结果会对贸易的流向产生限制或扭曲作用的投资措施与贸易无关的投资措施（3）与贸易有关的投资措施的范围仅限于与货物贸易有关的投资措施概括式协议并不禁止所有的投资措施，只是要求各成员方不得采取与GATT1994第3条（“国民待遇原则”）和第11条（“取消数量限制原则”）不相符的投资措施。列举式与“国民待遇原则”不符的投资措施•当地成分要求1990年《中外合资经营企业法》：“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。”——2001年：“合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。”•1986年《外资企业法》：“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。”——2000年：“外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。”2006年中国进口汽车零部件案•贸易平衡要求1986年《外资企业法》：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。”→2000年：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”与“取消数量限制原则”不符的投资措施•贸易（外汇）平衡要求•进口用汇要求•国内销售要求/产品出口限制（4）成员方的义务通知义务在过渡期满前必须取消已通知的不符措施发达国家成员方：2年发展中国家成员方：5年最不发达国家成员方：7年主要内容国际投资与国际投资法概述国际直接投资方式国际投资的保护与管理国际投资争端的解决四、国际投资争端的解决（一）争议的种类1、外国投资企业与东道国国内其他企业之间的争议2、外国投资者与东道国投资者之间的争议3、外国投资者与东道国政府之间的争议契约行为/非契约行为（二）争议解决方法1.协商2.东道国当地救济3.外交途径:外交保护(1)前提条件用尽当地救济(2)限制条件“卡尔沃主义－“卡尔沃条款”理论基础：属地管辖权原则国民待遇原则4.国际仲裁（三）解决投资争议国际中心ICSID：InternationalCenterfortheSettlementofInvestmentDispute1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》（“华盛顿公约”）1.争议解决方法调解、仲裁2.中心行使管辖权的必要条件(1)主体――当事人合格(2)主观――当事人双方书面同意(3)客体――投资争议的法律性质我国：只同意将由于征收和国有化而产生的赔偿争议交由ICSID管辖——全盘接受ICSID的仲裁管辖3.中心仲裁的排他性（1）东道国当地救济（2）外国法院诉讼或其他仲裁（3）投资者本国的外交保护４.中心所作仲裁裁决的承认与执行（1）仲裁裁决的性质具有强制性，相当于缔约国法院的最终判决，其他缔约国法院不得对其进行审查，也不得拒绝承认与执行，且具有终局效力。（2）不遵守或不执行仲裁裁决的法律后果争议一方缔约国行使外交保护权；提出国际请求；国际法院提起诉讼争议一方投资者强制执行其他缔约国国际法院起诉，要求其承担国际责任