153386_最新--建筑业企业工程项目法律风险预防

刘华伟律师上海市恒泰律师事务所建筑事务部建筑业企业工程项目法律风险预防第一部分建筑业企业面临的法律风险一、企业面临之内外环境1、外部环境：(1)商业风险无形扩大合同风险。如建材价格无规则上涨。固定价加签证困难，致使工期延误、停工频发，最终工期索赔；（2）国家宏观环境或房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商，工程款支付迟缓，签证不到位；（3)《劳动合同法》及其配套规定加大施工单位的用工成本和法律风险2、内部环境：（1）甲方恶意工程款拖欠、垫资施工、招投标压价、签证拖延，不予结算等等；（2）垫资使建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资，不良借款风险多；（3）建筑企业工程管理专业度和系统性、全面性不够；（4）挂靠工程企业管理脱节，往往会造成三方共输的局面，其实可以双赢。第一部分建筑企业应注意的法律风险二、建筑业企业应特别注意的法律风险（合同订立前、施工过程中、结算及保修）1、垫资的法律风险（拿自己的钱为别人创利）；2、拖欠工程进度款的法律风险（索赔的形成）；3、竣工结算的法律风险（优先权的丧失）；4、工期延误的法律风险（巨额索赔）；5、材料商解除合同的法律风险（工期索赔）；6、分包商解除合同的法律风险（工期索赔）；7、挂靠单位带来的法律风险（工程烂尾）；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险（行政处罚、利润空间、工期延误等）。第二部分建筑企业法律风险之应对一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险1、[案例]某公司承接某外资工程，合同约定暂定为8500万元，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价，没有预付款。约定主体结构封顶垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至90%，完成备案且拿到产权证书95%。合同约定每延期竣工一天，罚金5万，后来2008年的金融危机横扫，甲方利用合同条款开始恶意拖延。律师介入及时行使优先权（关于何谓竣工，经历曲折），保证了企业权益。第二部分建筑企业法律风险之应对[经验教训]未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，支付比例没有参照实际造价;工程漏项、工程量增加未及时办理有效签证；甲方指定分包及甲供材料延误，未签证工期；竣工验收手续齐全规范，同时利用甲方验收的迫切，要求责任免除或补充签证；结算手续的提交接收程序、材料明细、合同设置、逾期结算的催告等等；工程款优先权---建筑企业的尚方宝剑。应用时间、方式、技巧等。第二部分施工企业法律风险之应对2、垫资法律风险类别为垫资而融资的风险，高利贷借款；赊欠材料、设备款的风险；业主故意拖欠工程价款而带来的风险；因建设单位经营不善所带来的风险；因劳务费纠纷所带来的风险；市场变化所带来的风险；建设单位转让建设工程项目所带来的风险；承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险；因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险；因垫资而引起的其他问题所带来的风险。第二部分建筑企业法律风险之应对3、垫资的法律风险防范措施对建设单位（特别是首度合作的）进行严格的资信调查，重大工程的，要动态跟踪其经营状况，防止自己垫资的在建工程却被甲方用来融资；争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证和逾期支付数额、比例预警条款；仔细审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还的时间和条件，合同条款最好动态、机动；深化中间结算、及时催讨垫资款、做好签证，如出现拖欠的应及时采取救济措施，包括合同解除。第二部分建筑企业法律风险之应对二、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范工程进度款支付风险1、建设单位拖欠进度款的三种不同情形第一种情形：明确没钱支付进度款，比如遇到金融危机、楼房销售不好业主资金链断裂。第二种情形：少审、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签证、少审进度款、多扣材料款。第三种情形：以不具备支付条件为由拒付。这种情形往往发生在以形像进度为支付进度款节点的工程中，比如认为中间验收未通过。第二部分建筑企业法律风险之应对2、施工单位加强进度结算的措施第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和《建设工程价款结算暂行办法》。（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的关于进度款结算的规定主要有：25、工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认….26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，业主应向承包人支付工程款（进度款）。26.3业主超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向业主发出要求付款的通知，26.4业主不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。第二部分建筑企业法律风险之应对（2）《建设工程价款结算暂行办法》关于进度款结算的规定主要有：第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向业主提交已完工程量的报告。2）业主收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。工程进度款支付1）根据确定的工程计量结果，承包人向业主提出支付工程进度款申请，14天内，业主应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款…2）业主超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向业主发出要求付款的通知…3）业主不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。第二部分建筑法律风险之应对第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔一、注意签证的形式要件、关注签证事由：1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、工程地质条件发生变化；3、设计变更；3、工程量变更;4、业主指令工程加速；5、业主变更施工顺序；6、不可抗力因素；7、业主未及时支付工程款；8、物价上涨；9、法律变更；等二、注意证据保存：包括：招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等；工程各项经业主或者工程师签认的签证；工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录；三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合同的法律效果第二部分建筑企业法律风险之应对第三、摆正心态、善于运用法律武器案例：某施工单位与某业主签订施工承包合同，合同造价为5500万元。双方合同约定按月支付当月已完工程量70％的进度款，竣工验收合格前支付工程总造价85％，余款验收合格、竣工结算后支付。工程全面完工并提交验收报告后，业主、监理单位、设计单位对工程进行了竣工验收，但迟迟未出具验收报告。此时，住宅已经陆续交付小业主使用，业主开始受到相关单位的起诉并且部分进入了执行阶段,但业主按照其审核的已完工程量仅支付2000万元的进度款。对此,施工单位如梦方醒，向我们咨询以求帮助。第二部分建筑企业法律风险之应对第四、行使《合同法》赋予的履行抗辩权[先履行抗辩权]第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。[不安抗辩权]第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第二部分建筑企业法律风险之应对第五、运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码[合同解除权]《合同法》第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。注意：行使抗辩权和解除权的书面通知义务第二部分建筑企业法律风险之应对第六、及时行使诉权、避免超过诉讼时效丧失胜诉权[案例]某公司与总包商签订了上海某小区的精装修工程合同，合同总造价为2500万，合同约定：大包干价施工，包括精装修工程之设计深化、供应安装、施工管理、完工验收及保修等诸程序一切责任、费用、义务。如有增加工程需甲方签署书面文件确认，在施工过程中增加工程约500万元，但只有承包人单方出具的工程变更单，并没有甲方书面确认文件，合同约定的付款方式为：在甲方收到业主款项后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量价款的90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成结算。2008年1月向法院提起诉讼。注意：可采取书面催讨方式使时效中断第二部分建筑法律风险之应对三、高度重视竣工结算、及时行使优先受偿权。1、充分理解并运用建设部示范文本中关于竣工结算的约定和法律关于结算的规定。（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）关于竣工结算的规定有：1）工程竣工验收报告经业主认可后28天内，承包人向业主递交竣工结算报告及完整的结算资料…2）业主收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见,…承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。3）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。4）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告业主支付结算价款。业主在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二部分建筑企业法律风险之应对（2）司法解释和相关法律对竣工结算规定有：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号(财政部、建设部2004年10月20日发布实施)第十四条、第十六条《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部107号文件）第十六条上述规定的主要内容有：1、承包人应约定期限提交竣工结算报告；2、业主应在约定期限审查；3、如合同约定内业主予以答复则视为认可等。技巧：承包人可以协议中是直接约定关于竣工结算按建设部107号文或财建[2004]369号文执行。第二部分建筑企业法律风险之应对2、施工合同条款中关于结算条款的常见问题分析（1）关于计价标准A、固定价（固定总价、固定单价），特别注意：风险因素（地质条件、利率、税收、物价等）B、可调价，特别注意计算方法、取费标准。C、成本加酬金。（2）工程范围约定不清：很多工程变设计、边施工、同一工程有几家单位同时施工、不断变更工程范围。（3）对增加工程、变更工程的计价方式约定不清（4）对结算条件和结算程序约定不清。第二部分建筑企业法律风险之应对3、关于工程款优先受偿权的法律规定（1）《合同法》规定第二百八十六条业主未按照约定支付价款的，承包人可以催告业主在合理期限内支付价款。业主逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（2）最高院《关于建设工程价款优先