1法学的研究对象

第一章法学的研究对象•第一节法学的概念•第二节法学的研究对象•第三节法学的体系与分科•第四节法理学在法学体系中的地位第一节法学的研究对象•中国：•先秦时期就有所谓“刑名法术之学”，其后有专事注释法律的“律学”兴盛。•“法学”一词由日本传入中国，日本法学家津田真道于1868年首次用“法学”一词。•西方：•法学出现于罗马共和国时期。法学这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末就已经出现，该词表示系统化的法律知识、法律技术。其中，词根prudentia，系指“实践知识”，包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。•古罗马法学家乌尔比安：“人和神事务的概念，正义和非正义的科学”。•定义•法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学研究的对象•不同法学家的不同理解：•1．研究法的终极价值和最高目的，法与道德、正义或哲理的关系，研究先验的、亘古不变的理想法、正义法或自然法，以此作为评价现行法，修改或创制新法的依据；•2．研究实在法，即国家通过法定程序制定或认可的法律规范、法律体系及其结构和要素，特别是要对法的概念进行分析；•3．研究法与社会的相互关系，研究法的社会功能和实效。•4．注释法典或重述判例。第二节法学与其他学科的关系布兰代斯法官：一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌。一、法学与哲学的关系•古希腊，“Philosophia”是由“爱”和“智慧”两个词组成。哲学，追求智慧之学问。索菲亚、苏菲，就是智慧的意思。•（1）罗素：哲学是处于科学和宗教之间的东西•（2）黑格尔：哲学是为人类寻找精神家园的学科•任何法学理论，总以某种哲学作为自己的理论基础。•哲学上的每一次更新，每一种新的较有影响的哲学流派的出现，都会引起法学方法论的更新或法学价值定向的改变，并推动着新的法学流派的出现或既有法学流派的分化、变态或消失。•例如：近代实证主义法学是随着哲学实证主义和功利主义的出现而出现的；又是随着哲学实证主义内部语义分析哲学的出现而由“分析法学”形态转变为“新分析法学”形态的。•例如：亚里士多德哲学之于阿奎那、博丹、卢梭、孟德斯鸠、托克维尔；康德哲学之于施塔姆勒、凯尔森、拉德布鲁赫、罗尔斯；语言哲学之于哈特；解释学之于德沃金；分析哲学之于阿列克西。举例：•1、根本上讲，法律之于政治是衍生性的。是致力于维护政治体制的制度化工具。因此，法律与政治有着最重要的关系。•孟德斯鸠在《论法的精神》（严复先生译为《法意》）中指出：政体决定法律，有何种政体就有其适用的法律。如，在专制政体当中，公安法规、国家安全法规严密；而在自由国家，选举法、政党法、新闻法发达。一、法学与政治学的关系•2．历史上，政治学和法学曾经长期不分彼此。如古代作家的《理想国》、《法律篇》、《政治学》，现代作家霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论》，卢梭的《社会契约论》，孟德斯鸠的《论法的精神》，可以说都是兼具政治学和法学两种内容的著作。3．现代宪政体制当中，法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，民主政治就是法治政治，政治必须采取法治的形式，依法进行。因此，象宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。如立法、政党、公民、政治程序等，是法学和政治学的双边问题。•4．另一方面，现代宪政体制也严格区分法律和政治、道德。•政治和道德是一个充满争议冲突和多元主义价值观的领域；•而法律意图成为权威性指引，强调统一性、稳定性和确定性，避免含糊和争议。•这是由于现代体制在良善生活的观念上意图保持中立，取消正当性问题，从而使得合法性成为现代社会的核心问题：权利优先于善，合法性高于良善生活观念。•通过民主政治的博弈和妥协确定法律，而一旦确定之后就不允许政治对法律的干涉。三、法学与经济学的关系•1.按照马克思的历史唯物主义的看法，法律作为上层建筑，是由经济基础、物质生活条件所决定的。[美洲印第安人的例子:林地和猎区的产权之产生]•2.韦伯早期的学术思想与马克思有许多相似之处。但在1902-1903年之后，韦伯逐渐放弃了历史唯物主义的分析方法，而转向一种多元论。他承认经济因素在法律发展过程中起到了关键作用，但他否认法律是经济力量的直接产物。他认为，法律构成一种自治的社会实在，它与其它社会实在——包括经济、政治、宗教、文化等等——是相互作用、互为因果的，很难说哪一种因素具有决定性作用。•3.法治的进程往往取决于经济发展水平。商品、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立。[法治意识，契约意识，大陆民众规则意识、契约意识淡薄，插队、毁约。]•4.市场经济是法治经济。产权制度，物权法，合同法、侵权法，公司法，商标法，专利法，反不正当竞争法，劳动法，证券法。特别是民商法是自由市场经济的重要前提。•5.经济学方法注重效率，已经影响法学研究，形成了经济分析法学，意图指导立法和司法裁判；•6.经济学方法有其局限性，在法律的特定领域不能适用。[人格人身等方面（不能光讲利益最大化，高富帅和矮丑穷换肾）、婚姻家庭、刑法（如刑讯逼供按照效率原则是最好的，但不利于保护犯罪嫌疑人的人权）]四、法学与社会学的关系1.法学要研究社会中的法；2.社会学要通过法律研究社会。3.共同论题举例：影响法律制定的社会政治因素和意识形态；法律实效的社会条件；社会变迁中的法律转型（从乡土秩序到现代个人主义秩序）；法律与社会冲突；法律观念的社会史；越轨与社会控制；社会舆论监督与司法的关系；法律职业伦理。五、法学与历史学的关系1、历史的转承启合对法学不断提出新的要求。举例•罗马法：在建立帝国中的产生发展•罗马法的复兴：中世纪晚期商品经济与城市的繁荣。•近代古典自然法学说：启蒙运动与革命。•历史法学派：对法国大革命的反动。•德国哲理法学：反思法国大革命。•功利主义法学、分析法学：英国资本主义的发展。•社会学法学：美国成为一流强国。•现代自然法的复兴：对二战的反思。•正当法律程序：美国政治经济局势在宪政史中的反应。2、法律是凝结的历史。著名的麦克劳一希尔出版公司出版的《世界伟大文献汇编》一书收集了30份世界上最重要的文献，其中法律文献占了三分之一，包括《汉漠拉比法典》、《梭伦法典》、《英国大宪章》、《美国独立宣言》、《美国宪法》、法国《人权宣言》、《拿破仑法典》、《联合国宪章》等。这些文献被称作人类历史的里程碑。•3．对于法律的理解不能脱离历史。研究历史就是为了印证自然正当（永恒的不变原理——常经大法），从历史中获得经验教训，经史互证的研究一直是获得智慧的最好方法。这其实也就是孟德斯鸠意识到的，故而《论法的精神》虽研究法理原理，但却像是一部史书。举例•美国联邦最高法院大法官，是法学家、政治家、哲学家，更是历史学家。最高法院的判决要参考200年来的宪法判例，发展和改良有关的法律原则和政治道德原则六、法学与逻辑学的关系•逻辑学是研究用于区分正确推理与不正确推理的方法和原理的学问。正确推理的界定有着许多客观标准，。•法学与逻辑学关注的焦点是法律推理问题。•法律推理是法律人从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。第三节法学的体系与分科《牛津法律指南》提出，法学可分为理论法学与应用法学两大部类。并可进一步具体分为7个部门：（1）法律理论和哲学；（2）法律史和各种法律制度史；（3）比较法研究；（4）国际法；（5）跨国家法；（6）国内法；（7）附属学科，如法医学、法律精神病学等。常见分科介绍•法学学科大体上可以划分为如下六大门类：•1．理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史（西方法律思想史），等等。•2．法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。•3．国内应用法学。主要有两类：（1）对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。（2）研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、司法学、行政执法学等。•4．外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。•5．国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。•6．法学的交叉学科（边缘法学）。包括法社会学、法经济学、法律逻辑学、法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、司法统计学、法律精神病学等。第四节法理学在法学体系中的地位•法理学是法学的基础理论和方法论。一、法理学作为一门学科的发展历史•法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。•在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。•如黑格尔的《法哲学原理》副标题是“自然法和国家学纲要”。•真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年英国法学家奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。•该书使用“一般法理学”（GeneralJurisprudence）一语，指称“实在法哲学”（philosophyofpositivelaw），以区别当时的政治哲学、道德哲学。这种用作“分析法学”意义的“法理学”后来为英美法学界接受，成为通行的概念。•正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等人的努力，法理学最终作为一门独立的学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。•台湾学者洪逊欣考证，“法理学”一词本为日本汉字，该名称最初产生于东京帝国大学，由该大学法学部教授穗积陈重所创造。•在中国，最早使用“法理学”一词的是梁启超的《中国法理学发达史论》。•前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。•1952年院系调整后，我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式，采用苏联40至50年代的法学教科书，译作“国家和法权理论”，直至70年代末改为“国家与法的理论”（维辛斯基的《国家与法的理论》）。•1981年北京大学法律学系编著的《法学基础理论》教科书出版，从此，“法学基础理”遂成为学科通用名称，标志着在中国学术界法理学与政治学的分立。二、法理学与法哲学异同•在英美法系国家，Jurisprudence一词常常被用作法哲学的同义词。《牛津法律指南》就将“法哲学”和“法理学”两个条目作为同义词使用。•在大陆法系国家，人们习惯将理论法学区分为“法哲学”和“法律科学”。•上述情况，反映了英美与欧陆两大法系及其学术传统的差异。•法理学和法哲学的最大区别在于：法哲学是法学和黑格尔的思辨哲学相结合的产物，而法理学是法学和实证主义相结合的产物。•在现代，两者之间的分别已经变得模糊。三、法理学的研究对象•法理学的研究对象具有复杂性。英国法学家哈里斯指出：“法理学是一袋杂七杂八的东西。关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这个袋中。法律是干什么的？法律要实现什么？我们应当重视法律吗？对法律如何加以改进？可以不要法律吗？谁创制法律？我们从哪里去找法律？法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸的武力有什么关系？我们应当遵守法理吗？法律到底为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括的问题，人们可以不管这些问题，但是这些问题却并不消失。”各种观点•《布莱克法律词典》：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。•《牛津法律指南》：法理学是研究法的最基本、最一般问题的一门法学学科。法理学的三个研究层面•概念层面：描述性的、价值中立的描述、概念体系。代表学说有法律实证主义，哈特、比克斯（concept,descriptiveanalysis），美国法学中的形式主义，概念主义、机械法理学。•事实层面：行动中的法律。法律现实主义，法律社会学，批判法学运动。•价值层面：对法律的规范性研究。法律应当如何？