劳动合同法及实施条例

劳动合同法及实施条例解读法律出台背景劳动合同制度存在五大突出问题：事实劳动关系普遍，合同签订率低；劳动合同短期化，劳动关系不稳定；试用期的滥用；违约金约定任意化；劳务派遣用工失控；劳动关系现状：劳资冲突频发，劳动关系紧张，对社会稳定造成一定的影响立法的现实意义《劳动合同法》是构建与发展和谐稳定劳动关系的需要；《劳动合同法》是加强社会领域立法的需要；《劳动合同法》是完善我国劳动法律制度的需要。《劳动合同法》的评价进一步加大了对劳动者的保护力度；为企业规范劳动关系提供了较为有效的法律依据；有利于劳动力市场的和谐统一。劳动合同法积极影响实施后出现的积极现象—合同签订率上升—合同期限变长—参保率上升—工会组建率提升,建章立制积极性提高—劳动力市场需求正常—劳动者维权意识增强，争议大幅上升内容总则劳动合同订立劳动合同履行和变更劳动合同解除和终止特别规定监督检查法律责任附则一、立法宗旨完善劳动合同制度明确双方权利义务保护劳动者合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系二、适用范围劳动合同法第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。适用范围用人单位包括：（一）企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织企业：个体经济组织：民办非企业单位：利用非国有资产举办、从事非营利性社会服务活动的组织。目前民办非企业单位超过３０万家。“等组织”：实施条例第三条：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。（二）国家机关、事业单位、社会团体适用范围分支机构的用人单位资格认定实施条例第四条：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。问题：1.以谁的名义用工（签订合同、缴纳社保、制订规章制度）2.是否具有诉讼主体地位3.由谁来承担最终责任适用范围劳动者的范围：除公务员、事业单位的聘用制人员、农业劳动者、现役军人、家庭保姆、在校学生、退休返聘人员等以外的其他劳动者(16周岁以上至尚未享受基本养老保险待遇的劳动者)招用下列人员的争议—内退人员—在校学生（工伤保险问题）—退休返聘人员（就业年龄问题）—外国人（外国专家）问题：是否认定为劳动关系？是否认定为工伤？适用范围关于劳动关系定义劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。与劳务关系、雇佣关系的区别：主体资格、人身依附（管理控制、规章制度适用）、劳动成果和风险承担四个方面问题合同订立中的问题劳动合同履行中的问题劳动合同的解除和终止中的问题企业规章制度相关操作实务第一部分劳动合同订立中的问题一、书面劳动合同劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立劳动合同期限固定期限无固定期限（无终止时间）以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：全日制用工非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。（一）书面劳动合同的必备条款1、用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。用人单位除前款规定的必备条款外，还可与劳动者约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项二、劳动合同的订立原则《劳动合同法》第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。合法原则：主体合法、内容合法、程序和形式合法。公平原则：内容要公平合理、双方权利义务大体上是平衡的，不得趁人之危，或者利用强势地位订立不合理的合同内容。平等自愿、协商一致原则：必须是双方真实意思的表示，任何一方都不能将自己的意志强加于对方，在不违背法律强制性规定的情况下，可以约定合同内容。诚实信用原则：双方讲究诺言，克守承诺的前提下，追求自己的利益。附属义务：1、告知义务2、不得扣押身份证及其他证件，不得要求提供担保或者以其他名义向劳动者收到财物。三、试用期期限规定：与劳动合同期限衔接，试用期在合同期内。约定次数:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。合同期限3月-1年试用期≤1个月，1年-3年试用期≤2个月，3年以上期限的≤6个月。试用期工资的歧义条例第十五条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。违反试用期规定的法律责任（第83条）试用期案例分析案情：2008年1月初，某企业招聘刘女士，约定试用期为3个月，期满后企业觉得不合适，双方商定再次试用1个月。2008年5月初，企业通知刘女士，以试用期不符合录用条件解除劳动合同。刘女士要求按月支付2倍工资和经济补偿。双方发生争议，诉至仲裁。争议问题：约定试用期期限合法吗？（应与劳动合同期限衔接；劳动合同仅约定试用期的，该期限为劳动合同期限）约定试用期次数合法吗？（只能约定一次）企业在试用期的风险是什么？（企业有录用条件、在试用期内、劳动者不符合录用条件）刘女士的要求是否合法？（企业应当按照第四十条第一项解除劳动合同，并按第八十三条承担责任）四、不签订书面劳动合同的后果不签订书面劳动合同的法律责任—用工之日起一个月内，为宽限期—超过一个月、不满一年未订立的，每月支付两倍的工资—补订劳动合同—超过一年不签订书面合同的，视为已订立无固定期限的劳动合同。问题：劳动者不愿意订立合同的怎么办？两倍工资怎么计罚？视为无固定期限合同的，是否补订书面合同？书面劳动合同—实施条例首次用工一个月内，劳动者不签订书面合同的，如何处理：条例第五条：自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。书面劳动合同—实施条例超过一个月不满一年的，用人单位不签订书面合同的法律后果条例第六条：—用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。—劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。—前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。书面劳动合同—实施条例超过一年，用人单位不签订书面合同的法律后果条例第七条：用人单位自用工之日起超过1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。五、劳动合同订立程序1.审查劳动者主体资格2.履行告知义务3.签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议4.办理入职手续5.发放劳动合同，建立职工名册6.办理劳动合同备案7.对劳动者实行不定时工作制、综合计算工时工作制的，一定要按要求向劳动主管部门办理审批手续。问题：合同期限多长为宜？第二部分劳动合同履行、变更中的问题一、劳动合同续签、变更程序1、征求意见——用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。2、签订书面劳动合同或变更协议。注意：合同到期后，如不续签，或不签订书面合同，形成事实劳动关系，劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利，更有可能导致双倍支付工资并形成无固定期限劳动合同的情形，增加了用工成本。二、承继履行用人单位变更名称、法定代表人、投资人等事项，不影响劳动合同履行；用人单位发生合并或分立等，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行；三、劳动合同的变更用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同；2、变更劳动合同，应当采用书面形式。四、调岗、调薪的问题调岗、调薪属于劳动合同变更的范畴，而变更合同内容，法律规定必需要双方就变更内容协商一致。为防止权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”问题：如何证明是否具有“充分合理性”？从三种法定情形上举证（《劳动合同法》第40条三种法定情形1、医疗期满后不能从事原工作；2、不能胜任工作3、客观情况发生重大变化）五、加班工资的问题《劳动法》第44条规定：延长时间加班的应支付150%工资；休息日工作不能补休的应支付200%工资；法定休假日安排工作的支付300%工资报酬。问题：对于需经常要加班的用人单位，如何应对？1、减少节假日加班2、加班的审批3、合同约定加班的工资基数。4、工资表制作的技巧。5、实行不定时工作制、加班工资6、综合计算工时工作制7、计件工资也同样存在加班。问题：保安等特殊岗位的值班人员可不可以主张加班费？案例：岗位要求需值班加班工资不能算2010年2月28日，金某与某市档案局签订劳动合同，合同期为2010年3月1日至2011年2月28日。合同约定：档案局发给金某每月固定工资1050元，另发午餐补贴和福利，不再享受加班费补贴；金某做好全天24小时的值班安全保卫工作、来访接待、公物管理等工作，承担内勤工作，负责邮件收发、卫生、垃圾清运等工作。之后金某一直加班工资案例居住生活在值班室，并利用档案局提供的电饭煲、电磁炉等工具做饭。2010年1月21日，有关部门向档案局发出《整改意见函》，认为该局存在“楼梯下使用明火烧饭、配电房堆放物品较多，未配备灭火器”的安全隐患，要求整改。合同期满后，档案局决定不再与金某续签合同。后金某要求档案局支付加班工资，被拒。法院认为，金某岗位为值班内勤，其工作内容为24小时的安全保卫工作、并负责邮件收发、卫生、垃圾清运等。双方劳动合同也特别约定金某不享受加班费补贴。劳动合同履行期间，金某对约定内容也从未提出异议。且金某平时居住生活都是在单位值班室，工作场所和住处同一，工作与生活状态不能严格区分。根据其在档案局的实际工作情况，值班期间也有足够的睡眠休息时间，故金某主张加班工资缺乏依据，不予支持。第三个部分劳动合同解除和终止问题（一）无效劳动合同无效的三种法定情形（26条）无效劳动合同的认定机构劳动合同无效的后果—合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，仍然可以获得相应的劳动报酬；（28条）—合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（86条）注意：司法解释（一）：用人单位原因造成无效的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者经济损失。无效劳动合同案例分析案情：2010年年底，“北大假博士”刘志刚(曾用名刘育豪)伪造了北大的本科、硕士、博士学历，应聘郑州航空工业管理学院(以下简称郑州航院)教师职位，该学院信以为真，即与刘志刚商谈招聘事宜。为了能让刘志刚毕业后到学院工作，郑州航院决定让其毕业前即可上班。2010年12月份，刘志刚到郑州航院上班，学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费，三个月工资6000元，并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后，多次以自己是北大博士为由，要求提高待遇，不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询，发现受骗遂向公安机关报案。法院最终以诈骗罪判决刘志刚3