论犯罪未遂常见的几个问题(邢晓辉定稿)

1内容摘要犯罪未遂是一种在司法实践中最为常见的犯罪未完成形态，准确界定犯罪未遂常见的几个问题，在认定犯罪的司法实践中具有重要的指导意义。本文从犯罪未遂的概念、特点、分类以及刑事责任几个方面展开论述。第一，犯罪未遂的概念,国内外有两种观点,一种观点以德国为代表,另一种以法国为代表.笔者认为中国刑法关于犯罪未遂的概念借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。但是，我国刑法与法国刑法又不完全相同，将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。第二、犯罪未遂的特征有三点:一是着手实行犯罪,这是犯罪未遂区别于犯罪预备的标志;二是犯罪未得逞,这是犯罪未遂区别于犯罪既遂的标志;三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,这一点把犯罪未遂与犯罪中止区别开来。第三，犯罪未遂的分类，我国刑法是以能犯未遂与不能犯未遂、以及实行行为是否终了为标准来区分犯罪未遂。第四，对犯罪未遂刑事责任的规定，一是如何处罚犯罪未遂，大致可以把各国关于未遂犯的刑事责任的规定概括为得减免主义、必减免主义、混合主义、授权主义结合不减主义四种情况；二是笔者就如何正确理解中国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则的简要论述。最后，笔者从理论联系实际出发，提出在我国，无论是立法还是理论，在犯罪未遂问题上都需要进一步完善所应思考的几个问题。关键词：犯罪未遂、着手、未得逞、刑事责任2目录一、犯罪未遂概念的规定及未遂犯的形成概览………………………（一）犯罪未遂概念的规定……………………………………………（二）有关未遂犯理论的形成…………………………………………二、关于犯罪未遂的特征………………………………………………（一）犯罪分子已经着手实行犯罪……………………………………（二）犯罪没有得逞……………………………………………………（三）犯罪没有得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因……………三、关于犯罪未遂的分类………………………………………………(一)根据犯罪行为是否实行终了，可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。………………………………………………（二）根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准，可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。………………………………………………四、犯罪未遂的刑事责任………………………………………………（一）未遂犯处罚原则的理论观点……………………………………（二）犯罪未遂的处罚原则的理解和运用……………………………五、结语——值得思考的几个问题……………………………………（一）不作为能否成为实行行为？……………………………………（二）立法上有没有必要关注不能犯？………………………………（三）对犯罪未遂一律采用得减制是否符合罪责刑相适应原则？…（四）立法中应对直接故意犯罪作出规定……………………………（五）立法应在刑法分则中对犯罪未遂作出必要规定………………（六）未遂犯的刑事处罚不适用死刑…………………………………3论犯罪未遂常见的几个问题一、犯罪未遂概念的规定及未遂犯的形成概览（一）犯罪未遂概念的规定我国《刑法》第23条第1款中规定了犯罪未遂的概念，即“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”不过学者们似乎更乐意采用如下表述作为犯罪未遂的概念：犯罪未遂是指已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。①从而在犯罪未遂概念的表述上以“着手实行犯罪”作为犯罪未遂概念的前提特征加以强调。犯罪未遂概念的表述，可分为两大门派，一种是以德国为代表，故在理论上被称为德国派(模式)。德国刑法典(1998年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”②另一种是以法国为代表，故理论上被称为法国派(模式)。法国刑法典(1994年生效)第121—5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”③以强调两个特征即“已经着手实行犯罪”和“犯罪未达到预期的结果”。从我国刑法的规定看，我国刑法借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。但是，我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型，并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。（二）有关未遂犯理论的形成未遂犯理论根据台湾刑法学家谢兆吉考证：罗马刑法已划分已遂、未遂。不过一般认为古代刑法思想崇尚结果责任，似乎不承认未造成任何实际危害结果的未遂犯。在我国封建社会中，一般的未遂犯概念和系统的未遂犯制度并没有产生，只是出现了规定处罚未遂犯的条文。集中国封建立法之大成的唐律中就有：“谋杀人者，徒三年，已伤者绞，已杀者斩。”④“诸强盗，不得财徒二年，一尺徒三年，三匹加一等，①参见高铭暄主编：《刑法学原理》(二)，中国人民大学出版社1993年版，310页②参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社，2000年，49页。③参见罗结珍译：《法国刑法典》，公安大学出版社，1995年，8页。④参见《唐律疏议》，《中国法制史参考资料汇编》，西南政法学院1984年出版，233页。4十匹及伤人者绞，杀人者斩。”①现代意义上的未遂犯理论始于意大利刑事（犯罪）古典学派创始人切萨雷·贝卡利亚（CesareBeccaria）。②“法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施意向时不值得处以刑罚。即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。但是对犯意的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别，这样针对已遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。”对未遂犯的处罚并不是主观归罪，而是对未遂形态处以较既遂轻的刑罚，目的在于贝卡利亚的功利性观点——“预防犯罪”。二、关于犯罪未遂的特征我国采用法国模式，把“着手实行”、“行为未达既遂状态”(未能得逞)、“由于行为人意志以外的原因”(法国学者称为“并非自愿放弃犯罪”)理解为犯罪未遂的特征。揭示了未遂所处的阶段是预备阶段后的实行阶段。我国犯罪未遂的特点:一是已经着手实行犯罪,这是犯罪未遂区别于犯罪预备的标志;二是犯罪未得逞,这是犯罪未遂区别于犯罪既遂的标志;三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,这一点把犯罪未遂与犯罪中止区别开来。以下对三个特点作进一步详述：（一）犯罪分子已经着手实行犯罪所谓“着手”，是指犯罪行为已经开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为。从犯罪发展的过程中，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。例如：行为人已经将毒物投向公众饮水源，可视为已经着手实行投毒罪的实行行为；行为人已经对被害人进行口头恐吓或显示暴力，可视为已经着手实行抢劫罪的实行行为。作为犯罪构成要件的着手行为，虽然因具体案件不同而不同，但仍有其共性：它已开始侵害犯罪客体，其本来能够造成危害结果的发生；如果没有犯罪分子意志以外的原因出现，而让它无阻碍地发展下去，该种犯罪就会完成。而犯罪预备不具有上述特点。在“着手”以前，例如小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、磨刀、携刀，或者借枪、携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。由此可见，①参见《永徽律》，《中国法制史参考资料汇编》，西南政法学院1984年出版，第235页。②参见《论犯罪与刑罚》（意）贝卡利亚，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。5犯罪分子是否“着手”，是区分犯罪预备与犯罪未遂的根本标准。①1、着手的理解正确理解着手这一特点，对于区分犯罪未遂与犯罪预备具有重要的实践意义。着手，是犯罪实行行为的起点，它是实行行为的不可分割的有机组成部分。着手不是独立于实行行为之前的一种与实行行为紧密相接的行为，着手标志着犯罪实行阶段和实行行为的开始，同时也宣告犯罪预备阶段和预备行为的结束。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂和犯罪预备的主要标志。着手，表明行为人决意实施犯罪，已从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。着手行为是犯罪分子主观的、内在的犯罪决心在外界的客观表现，体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。着手具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过着手行为充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的实行行为，这种行为已不再属于预备性质，而是实行犯罪的性质，已使刑法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，如果不遇意外，有形的或无形的危害结果将合乎规律地发生。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定着手提供了一般标准。我国学者对着手的认识也颇不一致，有的学者持形式的和实质的相统一的客观说，认为：“实行行为的着手，应从行为的该当性和犯意的明确性两方面判断。”②有的学者主张，着手实行体现了具体犯罪构成主客观要件的统一，主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过实行行为的开始充分表现出来，客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。若不出现行为人意志以外的原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的得逞即既遂。③有的学者强调，实行行为的着手是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的法律事实，它不仅使犯罪意图外化为犯罪行为，而且使犯意向着更高的层次发展，即行为人已经有了明确具体的犯罪目的，并在其目的支配下，急切地把犯罪推进到能够直接完成犯罪甚至导致犯①参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社，2004年10月第三版，第96页。：②参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，496—498页。③参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，71—74页。6罪结果发生的阶段。①概括起来说，着手实行是犯罪预备与犯罪未遂相区别的重要标志，是实行行为的开始时刻，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，它使行为人之犯意由模糊变为明确，由意识产生意志，使法益遭受侵害的可能性飞跃为现实性，若无主动或被动的阻断，将合乎规律地产生刑法分则规定的危害结果。如何确认“着手”，不光从理论中要注意着手的问题，在实践中也是个比较困难的问题，因为犯罪是个极为复杂的社会现象，各种不同的犯罪，其“着手”的表现形式和内容，也是各式各样的。例如，实行放火的，“一擦燃火柴”或者“点燃其他引火物”；撬门盗窃的，“一撬锁”，等等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否着手，还要根据全面案情，按照刑法分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。2“着手”的判断（1）着手实行的行为必须实际接触或者接近犯罪对象。即行为人的行为与直接客体开始发生接触或者逼进直接客体的现实侵害。例如，杀人犯已经举刀对准了受害者，这就表明杀人行为已经开始，已经指向并危及到犯罪对象的安全。（2）着手实行的行为必须对犯罪的对象造成了直接威胁。如果没有这种实际威胁，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，犯罪分子对被害人的尾随，是一种为犯罪制造条件的行为，而不是直接实行犯罪的着手。“尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。（3）着手实行的行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪客观直接引起危害后果的，就应认为是已着手实行犯罪。例如，投毒杀人犯只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能导致被害人死亡。这样，行为人的犯罪就算着手。（4）着手实行的行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显地表①参见马克昌主编：《犯罪通论》，3版，442页。7露