09级法英双学位民法分论试题A答案

………………………………………………密………………………………封………………………………线………………………………………………山东大学法学院2011——2012学年第2学期09级英法双学位民法分论课程试卷（A）答案题号一二三四五六七八九十总分阅卷人得分学院专业级学号姓名第1页共3页一、解释名词（每题3分，共15分）1、不安抗辩权：指双务合同中一方负有先履行的义务，如发现后履行一方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形时有终止合同履行的权利。2、格式条款：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。3、共同侵权：是指两个或两个以上加害人共同故意或者共同过失侵害他人合法民事权益发生同一损害后果的，各加害人应承担连带责任的侵权行为。4、让与担保：是指债务人或者第三人为担保债务的清偿，将供作担保的财产转让给债权人，债务履行后，债权人应当将财产返还于债务人或者第三人，债务人不履行债务的，债权人得就该担保财产优先受偿的非典型担保。5、占有时效：是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。二、简答题（每题8分，共40分）1、债权保全撤销权的构成要件。撤销权是指债权人对于债务人实施的减少财产的行为而危及债权人债权时，有请求人民法院撤销其行为的权利。撤销权的构成要件为：债务人实施了危及债权人债权的积极行为。即债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。（4分）后一种情况是债务人和第三人出于主观恶意。（2分）司法解释增加了以下情形：债务人放弃未到期的债权或债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，（2分）对债权人造成损害，债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应予支持。2、合同无效的条件。无效合同是指合同订立时起即不具有法律约束力的合同。无效合同自始无效。合同法第52条规定，下列合同无效：（以下缺少每一要点扣1分）1、一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益的2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同3、以合法形式掩盖非法目的的4、损害社会公共利益的5、违反法律、法规的强制性规定的法律法规的强制性规定分为管理性规范和效力性规范，如果当事人违法了行政管理规范，应当受到行政处罚，但是不应当影响到民事合同的效力。只有违反了效力性规范的合同才构成无效合同。此处所指的法律法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。3、精神损害赔偿数额按那些因素确定。（以下缺少每一要点扣1分）（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为的方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。4、善意取得的法律后果。善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其占有动产或登记在其名下的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该产的所有权，原所有权人不得追索的法律制度。（2分）善意取得的法律后果有两个方面：第一，物权效力。善意取得的发生，在受让人与原所有人之间产生物权变动的效力，即受让人取得不动产或者动产的所有权，而原权利人丧失该财产的所有权，不得享受让人主张返还。（3分）第二，债权效力。善意取得的发生，可在原所有人与无权处分人之间产生债的关系，愿所有人可就自己的损失向其选择行使：（1）债务不履行的损害赔偿请求权；（2）侵权损害赔偿请求权；（3）不当得利返还请求权。（3分）得分阅卷人得分阅卷人………………………………………………密………………………………封………………………………线………………………………………………山东大学学年学期课程试卷学院专业级学号姓名第页共页………………………………………………密………………………………封………………………………线………………………………………………山东大学学年学期课程试卷学院专业级学号姓名第235、最高额抵押的法律特征。以下每一要点均需说明，各2分。（1）最高额抵押系为担保将来不特定债权的清偿而设定的抵押。（2）最高额抵押适用于对一定期限内将要连续发生的债权的担保。（3）最高额抵押设定时，其所担保的债权的具体数额具有不确定性。（4）最高额抵押对所担保的债权预定有最高限额，并附有实际发生的债权数额的决算期。三、论述题（共四道论述题，债权法部分选做一题，物权法部分选做一题，每题15分，共30分）1、合同的成立、生效、有效的关系合同的成立是指当事人达成了协议。基本原则是承诺生效时合同成立。但又有以下特殊情况：当事人采取合同书形式订立合同的，自双方签字或者盖章时合同成立；合同当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，，签订确认书时合同成立。以上是合同成立的原则。但如法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式或采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，合同也成立。另外，实践合同，自标的物交付时期合同成立。合同成立的意义在于，合同一经成立对当事人即产生约束力，任何一方不得擅自变更或解除合同。合同生效是指当事人负有了履行义务。依法成立的合同，自成立时起生效；法律法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效；附生效条件的合同，自条件成就时合同生效；附生效期限的合同，自期限届至时合同生效；自然人之间的借款合同，自款项交付时期生效，定金合同自定金交付时起生效。（8分）合同成立是合同生效的前提。合同依法成立，才产生合同生效、合同有效的问题。其顺序为合同成立、合同有效、合同生效。其分别对应合同不成立、合同无效、合同不生效。（7分）2、侵权责任的构成要件过错侵权责任的构成要件为：加害行为的违法性（侵害行为）、损害事实、加害行为与损害结果之间的因果关系及行为人的过错。（以上每个要件应有简要分析，12分）根据过错的主观说与客观说，分别形成四要件说与三要件说。（1分）三要件说将行为的违法性与过错视为一个要件，行为的违法性即为过错。代表分别为德国民法典与法国民法典。通说为四要件说，发展趋势为过错的客观化趋势。无过错侵权责任的构成要件为三要件：加害行为的违法性（侵害行为）、损害事实、加害行为与损害结果之间的因果关系。注意，无过错责任仅仅是不考虑加害人的过错，而非不考虑受害人和第三人的过错。（2分）3、物权的排他效力。物权的排他效力是指物权相互之间的对抗效力，即一项物权排斥内容和性质与其相抵触的另一物权并存于同一标的物之上，或者得压制同一标的物上的其他物权而先行实现的效力。（2分）前者为物权的绝对排他效力，后者为物权的相对排他效力。（1分）物权排他效力的表现：第一，所有权之间的排他效力，为成立上的排他效力。（2分）第二，用益物权之间的排他效力，为成立上的排他效力。（2分）例外情形如地役权成立上的不排他性（1分）第三，担保物权之间的排他效力，动产质权及以权利凭证的交付为成立要件的权利质权之间具有成立上的排他效力（2分），其他担保物权及其相互之间有实现上的排他效力（1分）。第四，用益物权与担保物权之间的排他效力，主要存在于用益物权与不动产抵押权之间，发生行使与实现上的排他效力（2分）。第五，所有权与定限物权之间的排他效力，定限物权强于所有权。（2分）4、抵押权人的权利。抵押权人除享有物权所共有的支配权、物权请求权等权利外，还享有以下几项较有特殊性的权利：第一，抵押权的保全权第二，抵押权的处分权第三，抵押权的次序权第四，物上代位权和提前偿债或提存的请求权第五，优先受偿权（以上每一项权利都应作说明，各3分）得分阅卷人………………………………………………密………………………………封………………………………线………………………………………………山东大学学年学期课程试卷学院专业级学号姓名第3页共3页四、填空题（15分）1、标的物意外灭失的风险责任随交付而转移。2、对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他连带债务人的诉讼时效中断。3、法律、行政法规规定采用书面形式，当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式的，合同未成立。4、违反法律法规的强制性规定的合同无效，是指违反了效力性强制性规定。5、当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。6、可撤销的合同，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。7、无效合同自订立时起无效。8、因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担补充赔偿（责任）责任。9、共同侵权中的共同是指主观共同。10、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。11、结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。12、我国《婚姻法》规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”13、我国《物权法》“所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”14、妨害物权或者把可能妨害物权的，权力可以请求排除妨害或消除危险。15、不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。得分阅卷人