13注会经济法第三讲

1第一单元公司法律制度七、《公司法司法解释（三）》（二）抽逃出资【解释】未尽出资义务发生在公司的“设立环节”，抽逃出资发生在公司“成立之后”，二者均会导致公司资本不实。1.抽逃出资的形态公司成立后，“公司、股东或者公司债权人”以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。2.抽逃出资的民事责任（1）股东权利股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。（2）股东资格股东抽逃全部出资，经公司催告，在合理期间内仍未返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。（3）“帮凶”的连带责任①股东抽逃出资，“公司或者其他股东”请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。②股东抽逃出资，“公司债权人”请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。【解释1】（1）股东在“公司设立”时未履行或者未全面履行出资义务的，“所有的发起人”均承担连带责任；（2）股东抽逃出资的，只有“协助抽逃出资的其他股东”才承担连带2责任。【解释2】该条款不包括监事。（4）第三人幕后指使第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又“不能补足”出资，相关权利人请求第三人“连带承担”发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。【解释】如果发起人及时补足了出资，则第三人谈不上连带责任。（5）能否提出诉讼时效抗辩？①股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。②公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照规定请求抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。（三）名义股东与实际出资人1.名义股东与实际出资人之间的内部约定有效吗？（1）实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第352条规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。（2）在实际出资人与名义股东就出资约定合法的情况下，二者因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。2.实际出资人想“转正”怎么办？如果实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。3.名义股东“犯坏”怎么办？名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条（善意取得制度）的规定处理。只要受让方构成善意取得，交易的股权可以最终为其所有。但是，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。44.如何面对公司的债权人？如果公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但是，名义股东在承担相应的赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。5.“被股东”了怎么办？如果冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。八、会计师事务所在审计活动中的法律责任注册会计师在审计业务中可能面临两方面的责任：一是违约责任，会计师事务所违反审计合同的约定，不能按时完成审计业务或者审计报告的质量不合格，应当向客户承担违约责任；二是民事侵权赔偿责任，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《会计师司法解释》），对民事侵权赔偿责任进行了详尽论述，考生应高度关注。5（一）基本概念1.利害关系人利害关系人是指因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织。2.过错推定责任会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。（二）谁是被告？1.如果利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为“共同被告”（而非第三人）参加诉讼。2.如果利害关系人对会计师事务所的分支机构提起诉讼的，人民法院可以将该会计师事务所列为“共同被告”（而非第三人）参加诉讼。【解释】会计师事务所与其分支机构作为共同被告的，会计师事务所对其分支机构的责任部分承担连带赔偿责任。3.如果利害关系人提出被审计单位的出资人虚假出资或者出资不实、抽逃出资，且事后未补足的，人民法院可以将该出资人列为“第三人”（而非共同被告）参加诉讼。（三）连带还是补充？【解释】尽管采用过错推定责任，但《会计师司法解释》依据会计师事务所的过错程度，区分了故意和过失：（1）如果会计师事务所“故意”出具不实报告，会计师事务所应当与被审计单位承担“连带”赔偿责任；（2）如果会计师事务所在出具不实报告中不存在故意，只是存在“过失”的情况下，人民法院应当根据其过失大小，由会计师事务所承担相应的“补充”赔偿责任。1.连带赔偿责任注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：（1）与被审计单位恶意串通；（2）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；（3）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；6（4）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；（5）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；（6）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。【解释】对被审计单位存在第（2）至（5）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。2.补充赔偿责任注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：（1）当委托人故意不提供有关会计资料和文件，或者因委托人有其他不合理要求致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的，注册会计师应当拒绝出具有关报告。否则，构成过失。（2）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业。（3）制定的审计计划存在明显疏漏。（4）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序。（5）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除。（6）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则。（7）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据。（8）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论。（9）错误判断和评价审计证据。（10）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。3.如何承担补充赔偿责任？（1）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、出资不实或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、出资不实或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。（2）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。（3）会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。【解释】在会计师事务所的过错只是过失的情况下，会计师事务所承担的是有限的补充赔偿责任，并且有先诉抗辩权。即原告必须先对被审计单位诉请赔偿，并且已经依法强制执行之后，才能就不足部分对会计师事务所请求赔偿，而且会计师事务所的赔偿责任以不实审计金额为限。【相关链接】股东在抽逃出资金额的本息范围内已经对某一债权人承担了补充赔偿责任后，其他债权人又提出相同请求的，人民法院不予支持。7（四）会计师事务所的抗辩1.免责事由会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：（1）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；（2）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；（3）已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；（4）已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；（5）为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。【解释】其中第（1）至（3）项的抗辩理由是证明注册会计师在出具不实报告中没有过错，第（4）、（5）项依据的理由大体是不实报告与利害关系人的损失之间没有关系。2.会计师事务所在报告中注明“本报告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登记使用”等类似内容的，不能作为其免责的事由。第二单元证券法律制度一、非上市公众公司非上市公众公司并非《公司法》规定的公司类型，而是基于《证券法》对于公开发行的界定划分出来的新公司类型。因此，目前只具有《证券法》上的意义。中国证监会2012年发布了《非上市公众公司监督管理办法》（以下简称《非上市公众公司办法》），初步建立起对非上市公众公司的监管体系，并建立了全国中小企业股份转让系统作为其股票发行和交易的市场。（一）对非上市公众公司的核准非上市公众公司，是指具有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（1）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（2）股票以公开方式向社会公众公开转让。根据非上市公众公司的定义，股份有限公司可以因三种原因经过中国证监会的核准后成8为非上市公众公司：1.股东非公开转让股票导致股东累计超过200人；2.股份有限公司申请其股票向社会公开转让；3.向特定对象发行股票导致股东累计超过200人。（二）非上市公众公司的股票定向发行无论是普通公司通过向特定对象发行股票累计超过200人而成为非上市公众公司，还是已经成为非上市公众公司的发行人向特定对象发行股票，都必须经过中国证监会的核准，而且发行对象必须只能是中国证监会规定的特定对象。1.发行对象根据《非上市公众公司办法》的规定，特定对象的范围包括下列机构或者自然人：（1）公司股东；（2）公司的董事、监事、髙级管理人员、核心员工；（3）符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资