新三板定向增发之现有股东优先认购权-12.8

新三板定向增发之现有股东优先认购权--北京国枫律师事务所王媛媛随着新三板挂牌公司一轮又一轮的定增热潮及新三板交易的日趋频繁，股东人数超过两百人的挂牌公司（分豆科技、上元堂、大盛微电等）已不常见，越来越多的挂牌公司从股权结构和公司治理上更多的体现出了“资合性”的特点，公司治理的规范性和高效性也更受关注。本文旨在从挂牌公司“人合性”或“资合性”的角度来探讨《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第八条对于现有股东优先认购权的规定，亦尝试在挂牌公司定增业务操作层面上，对于中介机构对“股东优先认购权”事宜的核查及规避方式进行探讨。一、关于新三板现有股东优先认购权的基本规定《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第八条明确规定，“挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。公司章程对优先认购另有规定的，从其规定。”根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》关于现有股东认定标准的规定，“本次股票发行安排现有股东优先认购，或者本次股票发行方案的发行对象或发行对象范围包括现有股东的，现有股东是指股权登记日的在册股东”。现行法律、法规对于挂牌公司定向发行股票现有股东优先认购权的规定可以从以下几点来理解：1.挂牌公司现有股东的优先认购权是一种创设性权利，该种权利产生于挂牌公司定向发行股票且认购对象以现金方式认购的情形下，认购对象以资产或其他现金等价物认购挂牌公司定向发行股份的，不适用该规定。2.该等优先认购权存在的前提为“同等条件”，现有法律对于“同等条件”并无明确定义，在实际操作判断时一般可从价格、支付方式、支付时间等方面进行衡量。3.可以行使优先认购权的股东是指“现有股东”，现有股东的范围以股权登记日的在册股东范围为准。4.允许挂牌公司在公司章程中对于现有股东的优先认购权做除外规定。二、现有股东优先认购权的行使/放弃根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第十二条之规定，在董事会拟定发行方案时，应当明确现有股东优先认购权办法。从现有定向增发案例来看，一般有四种方式：1.在发行方案中明确现有股东优先认购权行使情况，该等方式适用于现有股东人数较少的情形。在耀通科技的案例中，公司现有在册股东为冯鹏、洪向东、冯金星、米有为、于忠胜、冯勇、郭晓春、周薇、杨光、赵勇，其中冯鹏、于忠胜、洪向东在认购比例外自愿放弃其他优先认购权，冯金星、赵勇自愿放弃全部优先认购权。类似的案例还有百特莱德、英思科技、晟嘉电气（现有股东全部行使优先认购权）、铜牛信息（股东部分放弃优先认购权）等。在实际操作中，现有股东可以部分或全部行使（亦可讲放弃）优先认购权，根据《非上市公众公司监督管理办法》的相关内容，挂牌公司确定发行对象时，除行使优先认购权的现有股东之外的认购对象不得超过35名。2.在发行方案中写明如股东不要求行使优先认购权则视为放弃，该等方式常见于现有股东人数较多且难以联系的情形。典型案例有：哇棒传媒（如股东未在指定期限内提交认购意向书并缴纳认购保证金则视为放弃优先认购权）、基美影业（逾期通知或未向公司董事会秘书书面通知行使本次优先认购权或相关意向的股东，视作放弃行使优先认购权）、特辰科技（逾期未缴存认购资金视同放弃优先认购）、川娇农牧（享有优先认购权的股东须在公司股东大会审议通过本方案后2个工作日内主动联系公司并与公司签署《优先认购协议》，并按照《优先认购协议》的约定将认购资金存入公司指定账户，逾期未与公司签署《优先认购协议》或逾期未缴纳全部认购资金的，均视为股东自愿放弃本次发行的优先认购权。）3.股东自愿签署书面承诺放弃优先认购权，签署书面放弃文件是处理股东放弃行使优先认购权时的常见方式。公司一般会要求放弃优先认购权的股东签署书面的放弃文件，以防存在纠纷。可参考案例诸多，恒康达、惠当家、中云创、深川股份。需要特别说明的是，即使是因为未如期行使优先认购权而导致原股东实际未享受优先认购权的，也可要求对方补充签署书面放弃文件。4.在审议定向增发的股东大会中审议通过《关于该次定向增发现有股东不存在优先认购权的议案》。在地大信息（股票代码：430347）于2015年5月8日公告的《股票发行方案》载明“公司于2015年5月8日召开的第一届董事会第九次会议审议通过了《关于本次定向发行公司在册股东无优先认购权的议案》，以上议案需提请2015年第一次临时股东大会审议通过”。该等议案审议通过之后，即视为现有股东已放弃了优先认购权，类似的案例还有金刚游戏（股票代码：430092）。但需要说明的是，如该议案并非经股东大会100%表决通过，应当认定对该等议案投弃权或反对票的股东仍旧享有优先认购权，还需就未同意该议案的股东是否放弃优先认购权进行核查。随着新三板做市交易的日益频繁，许多挂牌公司的股东中除公司发起人股东外不乏社会公众投资者的身影。在挂牌公司筹划定增方案时这些“现有股东”往往怠于行使权利，甚至不配合公司定增计划的实施。在该等情形下，中介机构和公司在确定发行对象时去确认该等股东是否行使优先认购权将会非常困难。为应对该等情形，诸多新三板挂牌公司纷纷修订公司章程，明确取消现有股东的优先认购权。三、公司章程对于现有股东优先认购权的除外规定近期公告的新三板定向增发方案中，显示股东无优先认购权的案例比比皆是，更有不少公司在定向增发的股东大会召开时审议修改公司章程、取消股东优先认购权事项。1.未雨绸缪型——在发行方案确定之前即在公司章程中明确规定现有股东对公司定向增发股权无优先认购权。有该等先见之明的公司不在少数，例如凯路仕、德马科技、九洲光电、仟亿达、听牧肉牛，常见的章程条款表述为：公司名称相应章程条款凯路仕（430759）第二十条公司根据经营和发展的需要，依照法律、法规的规定，经股东大会分别作出决议，可以采用下列方式增加资本：（一）公开发行股份；（二）非公开发行股份；（三）向现有股东派送红股；（四）以公积金转增股本；（五）法律、行政法规规定以及中国证监会批准的其他方式；（六）公司股份的发行，实行公开、公平、公正的原则。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额；股票发行前的在册股东没有股份优先认购权。九洲光电（830995）第十五条公司股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。公司通过前款规定的方式增加资本，未经股东大会决议确认，在册股东对增资无优先认购权。2.抱佛脚型——在审议该次定增方案时审议确定现有股东无优先认购权议案。典型案例可见上文所提及的地大信息。临时抱佛脚存在的问题在于，如部分股东未参与表决或对该等议案投反对票，不能当然认为该等股东不具有优先认购权。只能认定就《关于该次定向增发现有股东不存在优先认购权的议案》投赞成票的股东放弃了优先认购权。3.亡羊补牢型——在审议该次定向增发的方案时修改公司章程，取消优先认购权。亡羊补牢的公司亦不在少数，要定增了才发现现有股东优先认购权的问题，只能当下修改章程取消优先认购权，以绝后患。例如南方制药，在审议定向增发事宜的董事会中审议通过了《关于修改公司章程的议案》，并拟提请股东大会审议，根据新修订的公司章程，公司增发股份时，公司在册股东不具有优先认购权。股东大会审议通过《关于修改公司章程的议案》则罢，如并非全体股东就该等议案投赞成票，公司则还需重新核实现有股东是否行使优先认购权并据此修改发行方案。亡羊补牢有时候也会晚。四、章程规定与协议约定在优先认购权方面的冲突一边是已挂牌公司在积极筹划通过修改公司章程取消现有股东优先认购权，另一边更有不少投资机构在入资新三板挂牌公司或拟挂牌公司谈判中处心积虑的想要取得优先认购权，协议约定与公司章程规定对于“优先认购权”存在冲突时该如何处理？从促成定增事项的角度来讲，笔者认为可以根据冲突产生的阶段按照如下方式着手：1.公司章程审议通过之前,存在股东优先认购权条款的情形案例：股东A入资在前，A在入资时在与公司及/或全体股东签署的入资协议或补充协议中已明确类似条款，例如在后续一段时间内公司增资价格低于该股东入资价格/估值时，A对于新增股份享有优先认购权。而后在公司股东大会审议通过的公司章程中亦出现了“现有股东无优先认购权”的条款。在该等情况下，公司在制定发行方案时应当先与A沟通确定是否将A确定为认购对象，或要求A签署放弃优先认购权文件。2.公司章程审议通过时，同时签署存在优先认购权条款的协议案例：某在公司“亡羊补牢”修改公司章程同时与定向增发认购对象B签署的《附生效条件的股份认购协议》中规定给B优先认购权。在上述案例中，股东大会审议通过的《附生效条件的股份认购协议》与修改后的公司章程同时对在该时间点存在的公司章程同时做了变通规定：修改后的公司章程取消了现有股东的优先认购权，《附生效条件的股份认购协议》专门赋予了B优先认购权。如《附生效条件的股份认购协议》可获审议通过，则公司应当在公司章程中明确B享有优先认购权。在公司未及时将B享有优先认购权事宜记入公司章程的情况下，公司具有根据《附生效条件的股份认购协议》修改公司章程的义务。因此不管公司是否及时将B享有优先认购权条款记载入公司章程中，在制定之后的定增方案时公司都应该按照协议约定征询B是否行使优先认购权。3.公司章程审议通过后，公司可否与其他新股东签署存在优先认购权条款的协议在现有公司章程中规定了“现有股东无优先认购权”的内容的前提下，公司在之后引入新的投资者C时可能还会遇到C要求优先认购权的情形。在该种情形下，经公司股东大会表决通过（根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》的规定，公司与C签署的《附生效条件的股份认购协议》需经公司股东大会表决通过方有效），可以赋予C优先认购权，但建议同时将C的该等优先认购权记载到公司章程中去。与B的案例相同，不论公司是否将C享有优先认购权事宜记载入公司章程中，都应当在制定后续定增方案时视为C享有优先认购权。五、几点思考优先认购权,是指公司在新增注册资本时老股东可以按各自持有的实缴出资比例优先于他人进行认购的权利。《公司法》第三十五条就该等内容有明确规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。从《公司法》的立法意图上来看，公司法该等规定旨在保护有限公司的“人合性”。虽然挂牌公司作为非上市公众公司在法理上认为其具有“资合性”而非“人合性”特征，很多规模较小、股权结构简单的挂牌公司在实际公司治理和运作中仍旧存在“人合性”的特点。考虑到挂牌公司较上市公司而言规模小、股东结构简单，《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》中对于“现有股东优先认购权”的规定在一定层度上保护了部分挂牌公司的“人合性”特质，同时允许公司章程对于优先认购权做除外规定在一定程度上又给予了挂牌公司更多的自治空间。1.要不要在公司章程中取消现有股东优先认购权从公司治理便利的角度来看，公司控制权较为集中、股东人数较少（即具备一定的“人合性”）的公司可以暂不取消现有股东的优先认购权。对于该等挂牌公司来讲，在公司发展规划无重大变化的情况下，维持现有股权架构、平衡现有股东之间的利益关系更有利于公司发展。2.什么样的公司可以取消现有股东优先认购权随着挂牌公司经营规模的扩大，股东人数的增多，当挂牌公司在性质上更多的体现“资合性”而非“人合性”的时候，从公司治理的规范性和效率上来讲可以考虑修改公司章程，取消“现有股东优先认购权”以方便公司后续资本运作。