“公法私法化”和“私法公法化”与矿业权有偿取得制度之完善

“公法私法化”和“私法公法化”与矿业权有偿取得制度之完善中国政法大学国土资源法律研究中心李显冬高健摘要：公法与私法划分理论是大陆法系法学对法律所作的基本分类，对于我们正确制定、理解和适用法律有着积极的理论指导意义。我国的公法文化传统根深蒂固，随着经济的发展和社会主义市场经济体制的逐步确立和完善，传统的公法一统经济的立法模式弊端日益凸现，客观要求发挥私法在市场经济领域的基础规范作用，从而呈现出“公法私法化”的法律发展趋势。矿业权是带有较强公权色彩的私权，矿业权市场的运作应当更多地遵循私法的规则。矿业权取得制度主要涉及的是平等民事主体之间的利益关系，而带有较强的私法属性，故该制度设计应更多地体现私法的理念和原则。目前矿业权原始取得上无偿和有偿并存的“双轨制”已不适应经济发展的需要，顺应“公法私法化”的趋势建立矿业权的有偿取得制度就成为我们的理性选择。而“私法公法化”的法律发展趋势则要求发挥公法在矿业权取得制度中的必要作用。一、引言：从“矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤”谈起2006年8月9日，央视《经济半小时》播出了“矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤”的故事，故事说的是“‘715’灵石矿难一次死亡五十多人，是最近发生的一次特大煤矿事故，李毅中是7月16日赶赴山西灵石县的，就在距离李毅中不到10公里的地方，同一天，几个小煤窑还一直在偷偷地挖煤”。报道记者叹息：“国家安全生产监管部门最高首长的震慑力，在不到十公里的范围内，就被这些私挖滥采的人置若罔闻，这不只是安全生产监管部门面临的困境。”①其实，现在国家安全生产监管部门面临的这种困境在我国古代社会也同样出现过。纪晓岚在《阅微草堂笔记》中记载了两个故事，这两个故事目前经常被经济学家引用，故介绍如下：故事一：新疆阿尔泰山是全国产黄金最大的地方，从汉代开始就有为数不少的私人矿工在山区淘金。等到纪晓岚发配新疆之时，淘金的人数已经高达5万人。时任新疆大臣很想取缔私自采金的做法，于是便采纳了手下一位谋士的建议，封锁了通向山区的唯一一条道路，只许人进，不许粮食运进去。很快，山里的5万矿工就全部冲了出来，打家劫舍，成了盗贼和流寇。朝廷调了几十万兵力用了好几年时间才将他们镇压。经济学家建议：封路之后，不要限制粮食，人进去免费，出来交一半黄金做税。故事二：新疆实行的是军垦。部队只有打仗的马，没有牛，于是就需要从当地老百姓那里租牛耕地。老百姓养牛是为了吃牛肉，倒也愿意在农忙时把牛租出去，农闲时把它们吃掉。然而有一年军垦耕地过多了，牛不够用了，于是新疆大臣又接受了谋士的建议：下令不准私自宰杀牛。于是，老百姓就没有人养牛了，第二年，就更没有足够的牛来耕地了。经济学家建议：提高牛的租金。通过比较，我们可以发现：上述两个故事与“矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤”的故事有一个共同点，即政府在经济活动中都采取了行政强制法律措施，却都没有能够取得预期的效果。可见，单纯地依靠行政强制法律手段是不能解决经济活动中的所有问题的。目前，矿业市场领域存在的许多问题的症结都在于政府所采取的法律措施的选择不当。下面就运用传统大陆法系关于公法与私法划分的基本理论，结合当前“公法私法化”和“私法公法化”的发展趋势，来探讨一下如何进一步完善我国的矿业权有偿取得制度。二、公法与私法划分的基本理论及对于我国的现实意义1995年初，王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确地指出：“对于任何法规，若不①刘煜晨：《矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤》，来源：央视《经济半小时》，载“中国消费网”〈〉，2006/08/10。究明其属于公法或属于私法，就不可能了解其内容和意义，就不可能正确的理解和适用。”②（一）公法与私法划分的基本理论1、法律的公法与私法划分之由来。“公法与私法的划分并不是一种法律部门的划分，而是一种法学上的划分。”③将法律划分为公法和私法是西方法律文化孕育的结果，包括中国在内的东方国家直到19世纪晚期才开始引入这种法律分立的观念。④最早对“公法”与“私法”作出明确区分的是罗马帝国时期的五大法学家之一乌尔比安，其以法律保护的利益的不同为标准，将法律区分为“公法”和“私法”：“公法”是保护公共（国家）利益的法律；“私法”是保护私人（个人）利益的法律。这种公、私法划分的思想“贯穿于资产阶级革命后欧洲大陆的法律体系及法律制度中。资产阶级法学家，尤其是大陆法系国家的法学家，大都继承了公、私划分的原则，并将这种划分作为部门法的基础”。⑤关于公法和私法划分标准的学说主要有五种⑥：“利益说”、“应用说”、“主体说”、“性质说”又包括“权力关系说”、“统治关系说”、“生活关系说”等。、“理念说”。⑦事实上，我们很难用某一种学说来完整地解释某种法律现象。在具体的分析中，我们已经习惯于用一种综合的标准来考察公法和私法的区别。如果说私人的物质交往关系是市民社会的实质内容，那么“私人”的存在就是市民社会存在的前提。因此，凡规定国家或其他公共团体为关系的双方或一方主体，而以权力服从关系为基础的法律，就是“公法”，如宪法、刑法、税法等；仅规范私人或私团体之间相互关系，而以平等关系为基础的法律，就是“私法”，如民法、公司法、票据法、海商法、保险法等。总之，从古罗马时代开始，主要的大陆法系国家就将有关公益的法与有关私益的法严格区分开来，视为两个截然不同的领域。其划分的根本依据就在于，社会生活中确实存在着两类不同性质的社会关系，体现着不同的利益，这就需要采用不同的法律调整方法、设置不同的审判机关和适用不同的诉讼程序。2、公法与私法划分的基础。（1）公法与私法划分的经济基础：商品经济。马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中提到：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’⑧，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”⑨对公法与私法的划分，同样需要从“物质的生活关系”即经济制度层面来理解。自然经济和商品经济是人类社会发展至今的两种基本经济形态。自然经济是自给自足的经济，自然经济中社会劳动产品绝大部分都是为了满足自然经济单位内部的直接生活需要而生产。人们的经济生活局限于一个狭小的自成体系的封闭式的经济单位内部，经济生活所需的生产要素可以从经济单位内部获取，而生产出来的产品也是为了满足经济单②转引自刘士国：《中国民法典制定问题研究：兼及民法典的社会基础及实施保证》，山东人民出版社2003年版，第11页。③谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第49页。④参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第6页。⑤董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第17-18页。⑥参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第7-9页。⑦又包括“权力关系说”、“统治关系说”、“生活关系说”等。⑧“市民社会”这一术语出自乔·威·弗·黑格尔《法哲学原理》。广义地说，是指社会发展各历史时期的经济制度，即决定政治制度和意识形态的物质关系总和；狭义地说，是指资产阶级社会的物质关系。⑨中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局马列部、教育部社会科学研究与思想政治工作司编：《马克思主义经典著作选读》，人民出版社1999年版，第97页。位内部的需要，整个经济生活基本上都不与经济单位外部发生联系。于是，经济生活关系就转化为经济单位内部主体间的关系，而这种关系完全可以通过经济单位内部的隶属性规则来加以调整，规范私人或私团体之间相互关系的私法规则也就没有单独存在的必要。因此，在自然经济条件下，不会产生公法与私法的划分。商品经济的产生和存在，是以社会分工和生产资料与产品归不同的物质利益主体所有为条件的。在商品经济条件下，生产要素和消费资料的全部或大部分要通过市场交换来获得，商品生产者以追求价值为目的，并通过市场交换来实现，故商品经济本质上是交换经济。商品经济主体在市场交换过程中必然要与其他的主体发生关系，这种关系不是经济单位内部的隶属关系，而是平等主体之间的关系，故不能通过经济单位内部的隶属性规则来加以调整，而只能由规范私人或私团体之间相互关系的私法规则加以调整。因此，商品经济是公法与私法划分的经济基础。（2）公法与私法划分的政治基础：民主政治。“法的关系”作为上层建筑，不但要受到经济基础决定性作用，还会受到其他上层建筑的影响，“公法与私法的划分”也不能例外。在专制统治下，政府权力对经济领域的渗透可以无处不在，几乎所有的经济关系都可以通过政府的强制性和禁止性法律来加以调整，自然不会产生公法与私法的划分。而在民主政治下，政府的权力是要受到限制的，其对经济关系的干预是有边界的：对于那些可以由私人自行约定的经济关系，政府应当采取的态度就是尊重和保护它。于是在“公法”之外，就产生了规范平等的私人或私团体之间相互关系的“私法”。因此，民主政治是公法与私法划分的政治基础。（3）公法与私法划分的文化基础：市民社会理论。公法与私法划分的一个重要文化基础就是“市民社会理论”。该理论认为，市民社会是“政治国家对立物、由市民的交往或者组织构成的社会存在”⑩，是对私人活动领域的抽象，政治国家则是对公共活动领域的抽象。“随着社会利益体系分为私人利益和公共利益两大体系，整个社会分为市民社会和政治社会两大领域。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的相互交往中形成一些共同规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权，并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。”11可见，“市民社会理论”的提出，旨在防止政治国家权力对私人经济领域的不正当干预。根据该理论对法律所作的公、私法划分，不但产生了深远的历史影响，而且时至今日，仍具有积极的现实意义。（二）公法与私法划分对于我国的现实意义1、公法与私法的划分在当今中国仍有着非常积极的实际意义。12我国是一个缺乏私法传统的国家。在漫长的几千年奴隶社会和封建社会，我国经济上居于主导和主体地位的是自然经济，商品经济发展受到了及其严重的限制；政治上则长期处于专制统治之下，民主政治进程也受到了严重的阻滞；文化上也受到专制思想的严格控制，民主思想和文化发展缓慢。公法与私法划分经济、政治和文化基础的缺失，最终导致了我国古代“诸法合体、民刑不分”的立法体例。及至近代中国步入半殖民地半封建社会，经济上，自然经济开始瓦解，商品经济开始萌芽和发展；政治上，专制统治开始削弱，民主运动步伐加快；文化上，专制思想的控制也开始松动，民主思想和文化得到了迅猛的发展。这些经济、政治和文化条件的具备，尤其是西方法学思想的引入，使公法与私法划分的理论在中国得以正式的确立，并在立法实践中得以贯彻和实施。中华人民共和国成立后，我们废除了国民党的“六法全书”。随着高度集中的计划经济体制的⑩张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。11董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第18页。12公法与私法划分对于我国经济、政治、文化等方面都有着非常积极的意义，下面主要从经济角度阐述公法与私法划分对于我国社会主义市场经济建设的积极意义。最终建立，我国在事实上取消了法律的公、私法划分。“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”13“必须扩大国家对‘私法’关系的干预；扩大国家废除‘私人’契约的权力。”列宁的这段话虽然针对的是苏俄经济，却暗合了我国计划经济体制下的法律观，因为二者都否认社会主义商品经济的存在。事实表明，建国后长期实施的计划经济体制超越了我国的经济发展阶段，取消公、私法划分的做法也严重阻滞了经济的发展。随着十一届三中全会的召开和改革开发的不断深入，“我国法律开始逐渐接受私法概念，表现为对私人利益逐渐以私的保护方式