刑法解释0809的限度――合理的扩大解释与类推解释的区分0806

1刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分刑法解释的限度，是刑法解释论中的一个重点问题，也是一个难点问题。之所以说是一个重点问题，是因为它关系到罪刑法定原则在司法活动中能否得到真正贯彻执行;而之所以说是一个难点问题，是因为在解释刑法规范时，判断某一具体结论究竟是否是该刑法规范所真正包含的合理含义、是否过限，往往并非易事，分歧重重，这种分歧集中体现在对某一解释究竟是符合罪刑法定原则的合理扩大解释还是违背罪刑法定原则的类推解释的争论上。因此，研究刑法解释的限度问题，主要应研究什么是合理的扩大解释，什么是类推解释，两者如何区分?下面笔者拟对此进行具体分析。一、刑法解释的极限化——合理的扩大解释所谓刑法解释的极限化，就是将刑法规范可能蕴涵的最大含义揭示出来，尤其是将那些确实为刑法规范所蕴涵而又超出字面含义的意思揭示出来，因此，所谓的刑法解释的极限化，实际上就是指合理的扩大解释。笔者认为，扩大解释有合理的扩大解释与不合理的扩大解释之分，刑法解释的极限化，仅仅是指合理的扩大解释，而不包括不合理的扩大解释;不合理的扩大解释，往往是超出刑法规范的实际蕴涵进行解释，因此是不能允许的。(一)扩大解释的法律根据——罪刑法定原则与合理的扩大解释的相容性罪刑法定原则是近现代社会一项公认的刑法基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪(nulluncrimensinelege)，法无明文规定不处罚(nulluncrimensinelege)”。罪刑法定原则自诞生到现在，经历了从绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用;2.排斥习惯法的适用;3.绝对禁止2不定期刑，实行绝对确定的法定刑;4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和司法中不断得到修正[1]，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量;2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人的场合容许类推适用;3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力;4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑;5.排斥习惯法等[2]。罪刑法定原则在我国刑法的表述是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则在我国刑法中的确立，对我国刑事司法活动提出了严格的要求，这显然有利于在刑事司法活动中强化对人权的保障。按照罪刑法定原则的要求，司法人员只能严格依照法律处罚“法律明文规定为犯罪行为的”行为，对“法律没有明文规定为犯罪”的行为，就不能追究刑事责任。那么，在规定罪刑法定原则以后，是否还允许扩大解释呢?实际上，这个问题的关键在于如何理解“明文规定”?笔者认为，所谓的“明文规定”，应当是指“法律”的明文规定即刑法规范的明文规定，而不是仅仅指哪一个词语、词组的规定。词语、词组是个体性的，而刑法规范是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机的系统。系统论认为，系统是由要素组成的，但系统不等于要素的简单相加，而是各要素相互作用的有机整体，系统往往具有单个要素所没有的性质和功能。作为系统的刑法规范也是一样，它往往具有孤立状态下的字、词所没有的含义，因此，不能因为某个行为被孤立的词语、词组的含义所未包含，就认为法律没有规定该行为为犯罪，而是应当对刑法规范进行多角度的综合分析，看该行为是否被某一刑法规范规定为犯罪。如果通过对某一刑法规范进行整体性的、多角度的分析，断定这种行为确实是该刑法规范所要处罚的，就应当追究刑事责任。可见，刑法规范的真正含义，并不是其所在的刑法条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过刑法规范内部各个部分的相互作3用以及与其他刑法规范相互作用，所获得的与所在刑法条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义。以刑法第165条规定的非法经营同类营业罪为例。该条文表述的主体是“董事、经理”，而没有明确指出厂长也可以构成本罪的主体。一般而言，“经理”通常是与“厂长”并列的，在公司法中，经理往往是指公司的行政负责人，而厂长是指非公司形态的生产企业的负责人，因此，二者互不包含，但是，由于本罪主体的定语是“国有公司、企业”，这里的“企业”，显然是指公司以外的企业，其中生产型企业的负责人一般叫“厂长”，而不叫“经理”，他们既是企业的法定代表人，又是企业的行政负责人。因此，这些“厂长”的权力比作为行政负责人的“经理”还大，他们利用职务便利经营同类营业，所造成的危害比公司经理实施的同类行为有过之而无不及，因此，无论从合理性来看还是从词语与词语的关系来看，本罪中所说的“经理”都应该包括厂长，这样，该条刑法规范的真正含义与其个别文字所包含的意思不一样。正是由于所谓罪刑法定原则中的“明文规定”，是指法律的明文规定、刑法规范的规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定，这样，扩大解释就获得了生存空间，因为它仅仅只是将刑法规范实际蕴涵而被某些词语“掩盖”的含义揭示出来，因此，它并不违背罪刑法定原则的要求，恰恰相反，而是罪刑法定原则的必然要求。从我国对罪刑法定原则的表述来看，罪刑法定原则的要求是两方面的，一方面，对法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚;另一方面，对法律明文规定为犯罪的，必须依照法律定罪处刑。所谓依照法律定罪处刑，不仅是指法律没有规定的行为，不得定罪处罚，而且是指法律规定为犯罪行为的，就不能不定罪处罚，不能放纵法律规定为犯罪的行为。因此，对于法律字面上没有的含义，而法律真正包含的含义，就必须揭示出来，凡是符合该含义的行为就应定罪处罚，不得放纵，这也是现代罪刑法定原则的必然要求，它反映了现代罪刑法定原则兼顾人权保障和社会保护双重机能的特点。然而，刑事古典学派却不同，它直面中世纪刑罚权无节制扩张和肆意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社4会秩序与自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上做出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，以防范和遏止刑罚权的扩张和滥用[1]。因此，该学派对罪刑法定提出了绝对、片面、机械的主张，目的就是为了绝对保障个人自由。为了防止刑罚权滥用，要求死守法律的字面含义，而禁止对法律做出解释，更不用说扩大解释了。贝卡利亚曾提出：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”。“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉”[3]，这种观点显然是漠视了对社会利益的保障。实际上，个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是辩证统一、相辅相成的。刑法的人权保障和社会保护的两个机能是相互协调的，不可偏废。法律的任务就是努力地在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对于刑法来说，既要通过其人权保障机能，成为人权的捍卫者，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者。现代罪刑法定原则正是贯彻了这一意旨，因而，对刑事古典学派的观点做了修正。因此，一方面，现代罪刑法定原则禁止违背法律处罚无辜者，另一方面，也同样禁止对法律有意处罚而仅因文字障碍而不处罚的，后者同样是违背现代罪刑法定原则的。因此，从罪刑法定原则的精神而言，合理的扩大解释不仅是可行的而且是必须的。(二)合理的扩大解释的限度——本质属性的有无如前所述，在罪刑法定原则下，没有超过一定限度的扩大解释是允许的，而超过该限度的解释，则往往变为类推解释，这是绝对禁止的。那么这个限度是什么呢?如何掌握呢?对此，一般都主张以可预测性原则作为刑法解释的限度，如日本刑法学者西原春夫认为，刑法司法解释的基准应当是国民的预测可能性，而不应当是国家维持治安秩序的必要性[4]，那么，究竟如何具体理解和把握可5预测性原则进而正确区分合理的扩大解释与类推解释呢?我国台湾学者杨仁寿认为，扩张解释与目的性扩张(实际上就是类推解释)区别之所在，端视是否在文义之“预测可能性”之内;如依照碧海纯一之“射程”理论言，在文义射程之内者，为扩张解释。如所扩张之文义，非原有文义所能预测，已超出射程之外，则已不能为扩张解释，仅能为目的性扩张。换言之，扩张前及扩张后文义内涵相同者，应为扩张解释。文义内涵不同者，不能为扩张解释，如有贯彻规范意旨之必要，则应为目的性扩张[5]。大陆学者李希慧认为，扩张的程度不能超出刑法规定用语可能文义的范围，即不超过法律文义的“射程”，但可以超出刑法规范用语的应当含义[6]。笔者认为，这两种意见都是值得商榷的。应当含义与可能含义之间能有什么区别呢?解释前后的文义内涵相同，还能算扩张吗?在形式逻辑中，一个概念的内涵，是其所反映的事物的本质属性的总和。和内涵相对应的是外延。所谓外延，是指概念所确指的对象的范围。内涵和外延之间是一种反比例关系。内涵越大，则外延越小;内涵越小，则外延越大。所谓扩大解释，从形式上来说，也就是将在字面含义上不能包括的事项，通过分析将其包括进去，即通过这种方式，扩大该法律用语的外延;而外延扩大则必然意味着内涵缩小，即所反映的本质属性就少。不可能在保持内涵相同的情况下还能进行扩大解释，在扩大解释中，该概念所反映的一部分本质属性必然被舍弃，只能保留其中一部分本质属性，解释前后的内涵不可能完全相同。那么，哪些本质属性是必须保留的呢?哪些本质属性是可以舍弃的呢?即究竟如何具体取舍呢?需要保留下来的本质属性(简称为核心属性)应当具有什么样的特征呢?首先，在取舍一个概念的本质属性时，必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济因素等，尤其是人们的通常观念。只有解释结论符合人们的通常观念，刑法规范才可能具有可预测性。所谓的通常观念，实际上主要是一种文化规范。刑法规范的本质内容其实就是文化规范。人6们其实主要是通过遵守文化规范来遵守刑法规范的，如果文化规范没有禁止，刑法规范原则上也不应该对此行为予以惩罚。当然，有时候，文化规范与刑法规范确实存在一定冲突，而且这种冲突是非常明显的，那么就应当以刑法规范为准。其次，需要保留的本质属性应当具有以下功能：1.能体现危害性之所在，即在没有相近似的刑法规范的情况下，被解释的概念正是凭借这种属性，才能和条文中的其他概念一起反映行为的危害性之有无及其严重程度。例如，“画”作为名词，一般是指静止的图形，它包括两种属性：静止性和图形(性)，但是在1979年刑法第170条规定的制作、贩卖淫书、淫画罪里面，“画”的属性中，能够和“淫”的属性一起说明行为具有危害性的，只是其图形性，至于是否静止，并不重要，相反，如果是活动的画面，危害性更严重，因此，在该刑法条文中，该概念需要保留的本质属性即核心属性是“图形(性)”，而不是“静止性”。因此，将淫画解释为包括活动淫秽电影、录像，符合“画”的核心属性，因此是恰当的。又以丢失枪支不报告罪中的“丢失”一词为例。本罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。“丢失”一词，按《现代汉语词典》的解释是指遗失，而遗失则是指由于疏忽而失掉(东西)。本罪的内涵包括两方面：一是失掉(的状态)，二是(由于)疏忽(的原因)。这两个属性，哪些是需要保留的，有无可以舍弃的属性呢?实际上，无论是什么原因造成枪支失掉，都使枪支失去了合法控制，流散到社会，必然严重威胁公共安全，根据《中华人民共和国枪支管理法》规定，都必须及时报告公安机关，以便采取有力的救济措施。因此，这里的本质属性主要是“失掉枪支(的状态)”，至于是否由于“疏忽(的原因)”造成的，并无多大意义。因此，凡是具有“造成失枪状态”这一属性的行为，无论是出于何种原因，都可以解释为本罪所谓的“丢失”范畴，其中当然包括被盗、被抢、被骗等情形。事实上，因盗枪、抢枪、骗枪造成的失枪行为造成的危害后果往往大于因疏忽大意而丢枪所造成的后果，因为前者