上海海事大学海商法考研真题答案(95-01)

1995年一、解释名词（本题30分，每题3分）1．喜马拉雅条款背景：AldervsDickson[1954]2Lloyd’sRep.267客票上有免责条款，Alder不能按合同获赔偿。于是Alder告船长、水手长侵权，英国法院支持。国际上大惊，采取措施如下：（1）HimalayaClause（受雇人、代理人可援引承运人的抗辩理由和责任限制）（2）立法：维斯比、汉堡、CMC（受雇人、代理人可援引承运人的抗辩、责任限制，维斯比还要求受雇人、代理人不包括独立订约人）虽然各国法院都承认了HimalayaClause的效力，但有的国家根据维斯比规则或者本国国内法把独立订约人排除在外，因而产生了对独立订约人范围的理解问题。一般认为修船厂是独立订约人。在国外，当港口经营人在班轮运输中从事货物的装卸作业时，有把“港口经营人”解释为承运人的受雇人，受HimalayaClause保护的例子。条款效力见williamTetley，MarineCargoClaims，3rdEdition，InternationalshippingPublications，1988，pp.765-769（中文版我校图书馆索书号35.963/T125-3）2．互有过失碰撞条款bimcoclauses(Both-to-BlameCollisionClause)（另：96，00，01，02，03，04）IftheVesselcomesintocollisionwithanothershipasaresultofthenegligenceoftheothershipandanyact,neglectordefaultoftheMaster,Mariner,PilotortheservantsoftheCarrierinthenavigationorinthemanagementoftheVessel,theownersofthecargocarriedhereunderwillindemnifytheCarrieragainstalllossorliabilitytotheotherornon-carryingshiporherOwnersinsofarassuchlossorliabilityrepresentslossof,ordamageto,oranyclaimwhatsoeveroftheownersofsaidcargo,paidorpayablebytheotherornon-carryingshiporherOwnerstotheownersofsaidcargoandset-off,recoupedorrecoveredbytheotherornon-carryingshiporherOwnersaspartoftheirclaimagainstthecarryingVesselorCarrier.TheforegoingprovisionsshallalsoapplywheretheOwners,operatorsorthoseinchargeofanyshiporshipsorobjectsotherthan，orinadditionto,thecollidingshipsorobjectsareatfaultinrespectofacollisionorcontact.中文见庄炜海事法P112根据1910年碰撞公约和世界上大多数主要航运国家立法的规定，发生互有过失碰撞事故并导致船上货损时，货主有权要求碰撞双方不连带地按各自过失大小比例对其承担赔偿责任，而承运人往往可以根据法律或合同规定对他或者他的受雇人、代理人的过失造成的本船货损进行免责。但美国法规定，在这种情况下，碰撞双方连带地对货主各自承担50%的赔偿责任。故本船货主可根据美国法要求他船赔偿其全部损失，再由他船向本船追偿50%。承运人为避免其间接赔付，在合同中订明此条款，希望在发生上述情况之时，可要求货主归还其免责部分的赔款。美国法院把租船合同中的该条款视为有效，但在提单关系中，该条款曾被法院判为违反公共秩序而无效。然而现在的提单中仍常常订有此条款，万一已在美国划定赔偿责任，承运人也有可能在其他国家根据该条款向货主追偿。3．无效果无报酬原则（另：96，97，03，06）1910年救助公约规定，如果所提供的救助服务没有取得有益的结果，便不应支付报酬。此规定为各国接受，成为海难救助的基本原则，但随着海上货油运输量的迅速增长，大型油轮遇难而污染环境的重大事故时有发生，此种救助行动费用又相当高昂。因此1989年救助公约在基本保留无效果无报酬原则的同时，又为保护环境增加了特别补偿制度作为其例外。4．汉堡规则的责任原则（审题时觉得，责任原则所指有歧义。可能指责任归责原则、责任期间、责任限制三项内容；也可能仅指责任归责原则（包含对延迟交付货物责任的说明）。因为是名词解释，所以决定回答后者。）汉堡规则对承运人实行完全的过错责任原则，删除了海牙规则中规定的所有免责事项。但事实上由于大部分免责事项都是指承运人、其受雇人或代理人无过错的情况，因而实质上删除的只有海牙规则中承运人对船长、船员等在驾驶船舶或者管理船舶及火灾中的过失免责。并规定，只要货物在承运人掌管期间发生灭失、损坏，或者承运人延迟交付，即推定承运人有过失。承运人必须证明他本人、其受雇人和代理人为避免造成灭失或者损坏，或者延迟交付的事故而采取了一切合理措施才能免责。但该规则对火灾的举证责任作了妥协，要求由索赔人证明承运人、其受雇人或代理人在火灾发生原因或灭火措施上存在过失。由于货物在承运人的掌管期间，特别是船舶在航行期间发生的火灾，索赔人事后很难举证，因而承运人很有可能因索赔人举证不能而免责。该规则还明确了承运人对延迟交付货物的责任，并规定，如果未能在明确约定的时间内，或者在没有约定时，未在根据具体情况对一个谨慎的承运人所能合理要求的时间内，在海上运输合同规定的卸货港交付货物，即为延迟交付。如果在上述时间届满后连续60天之内，未按规则第4条要求交付货物，有权对货物灭失提出索赔的人，可以视为货物已经灭失。5．共同海损中的“共同安全”与“共同利益”说（另：97，00，01，02，03，04，07）“共同安全”与“共同利益”说是关于共同海损范围划定的两大观点。1924年约克安特卫普规则中的字母规则较多地反映了共同安全派的观点，该观点反映了货方的立场，认为共同海损的范围应严格按照共同海损的概念来划分，可以列入共同海损的范围应限于为了解除船货的共同危险而造成的特殊牺牲和额外费用。一旦船舶和货物获得安全，其后再发生的任何牺牲和支付的额外费用不应属于共同海损的范围；而1924年规则中的数字规则较多地反映了共同利益派的观点，该观点反映了船方的立场，认为可列入共同海损的牺牲和费用，其发生期限不应限于船舶和货物获得共同安全时为止，而应扩展到船舶能保证其安全续航时为止。因此，从船舶驶抵避难港时起至修理完毕并完成续航准备时为止，这一期间内发生的特殊牺牲和额外费用，也应列入共同海损。但是，1924年约克安特卫普规则并未对字母规则和数字规则何者优先适用问题进行明确。1928年英国法院在审理“马基斯”案时判决数字规则受制于字母规则，引起了航运界较大的震动。人们认为，这一判决不符合约克安特卫普规则的历史演变，即先有数字规则，再有字母规则。为此，英国航运组织与保险人达成了一个著名的“马基斯协议”（MakisAgreement），写入提单。其规定，共同海损按字母规则理算，数字规则另有规定者例外。其实就是约定了数字规则的优先性。1950年约克安特卫普规则增加了解释性规则，把“马基斯协议”的内容吸收了进去。此后，约克安特卫普规则再也没有修改过数字规则的优先性，此惯例随着约克安特卫普规则的广泛适用而为各国所接受。6．航次租船合同中的“到达船舶”如合同终止规定船舶应到达规定的港口，则船舶已经到达该港口，不论是否已靠泊，即视为到达船舶。如合同规定船舶必须到达合同规定的或者承租人根据合同指定的泊位，则船舶只有到达该泊位时，才视为到达船舶。在后一种合同中，出租人为了在港口拥挤等各种原因使得船舶不能立即靠泊时，避免等泊引起的时间损失，常常要求列入“到达即可靠泊”（ReachableonArrival），“不论靠泊与否”（WhetherinBerthorNot），或者“等待泊位所损失的时间记入装货时间”（Timelostwaitingforberthtocountasloading/dischargingtime）的规定。7．定期租船合同中的最后合理航次对于一个涉及了多个航次的期租，若租船人在最后一航次要使用船舶超过了租约期，法律上是按该航次是“合理的”还是“不合理的”区别对待的。对预计会超过租期的航次，则法律视其为“不合理的”，在此情形下，船东可以撤船拒绝履行最后航次；我国海商法规定，如果承租人经合理计算，发现完成最后航次的日期约为合同约定的还船日期，但可能超过的，承租人有权超期用船至完成该航次，出租人只能对超期时间按合同费率与当前市场费率较高者收取租金，除非合同中另有规定。故出租人应在合同中作出事先约定，对自己在超期还船情况下（无论是合法还是非法的）享有的撤船权进行明确。但无论合同中有无约定，在非法的超期还船情况下，出租人应当可以要求承租人赔偿由此造成的损失。9．多式联运（按1980年多式联运公约解释）（公约中只有对国际多式联运的解释，因此进行了类推）“多式联运”是指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从接管货物的地点运至指定交付货物的地点。为履行单一方式运输合同而进行的该合同所规定的货物接送业务，不应视为多式联运。比较中国海商法：本法所称多式联运合同，是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。10．船舶抵押权：我国海商法规定，船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。二、问答题（本题40分，每题10分）2．海牙规则中的“管理货物”的规定如何解释？SubjecttotheprovisionsofArticleIV,thecarriershallproperlyandcarefullyload,handle,stow,carry,keep,carefor,anddischargethegoodscarried.（1）在这一规定中，“除第4条另有规定外”，是指海牙规则第4条第2款承运人免责事项的规定的效力高于本规定。具体而言，如果承运人与托运人约定，货物的装载、搬移、积载或者卸载由托运人负责，则根据海牙规则第4条第2款第（9）项承运人免责事项，即“货物托运人或者货主、其代理人或者代表的行为或者不行为”的规定，承运人便不负责货物的装载、搬移、积载或者卸载，以及不承担因此造成的货物灭失或者损坏的赔偿责任。（2）货物的装载、搬移、积载、保管、照料和卸载这七个承运人管理货物的环节，包括货物从装船至卸船的整个过程。对于每一环节的具体含义，很难下定义。确定承运人管理货物义务的关键是“妥善”与“谨慎”两词。所谓“妥善”，通常指技术上的要求，即承运人、船员或者其他受雇人员在管理货物的各个环节中，应发挥通常要求的或者为所运货物特殊要求的知识与技能，建立起有效的工作系统，比如建立一套调控舱内温湿度的通风系统等。所谓“谨慎”，通常指责任心上的要求，即承运人、船员或者其他受雇人员在管理货物的各个环节中，发挥作为一名能胜任货物装卸作业或者海上货物运输工作的人可预期表现出来的谨慎，客观表现为采用通常合理的方法来处理货物，比如不能在轻泡货上压重货等。3．共同海损的成立条件是什么？（另：04）（1）同一航程中的财产遭遇共同危险必须是涉及同一航程中的船舶、货物和其他财产两个或两个以上的共同利害关系方。如果只有船或货单方的遭受危险，不可能成立共同海损。但如果船货同属一人，共同海损行为仍然可以成立。如果船舶从事商业拖带或顶推行为，则认