担保法学习心得分享

《担保法》学习心得张涛•涉及法律法规：•一、《担保法》；•二、《民法通则》；•三、《合同法》；•四、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见；•五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）；•六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释；•主要探讨常用的担保以及经常遇到的问题。•在担保中，主要涉及的问题是：•1、主体问题；•2、合同效力及处理原则问题；•3、权力优先的规定；•4、时效的规定；•等等------•根据《担保法》之规定，共有五种担保方式，分别是：保证、抵押、质押、留置、定金。•总则部分规定：•一、主\从合同关系，担保合同是主合同（指债务合同）的从合同，主合同无效，则担保合同也无效（特别约定的除外）。•A.目前银行的贷款合同大都约定有“担保合同的效力独立于借款合同”或“本保证合同不因借款合同无效而无效”等内容，其目的就在即使主合同（借款合同）无效，但担保合同是有效的。•B.无效担保合同的处理方式：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（《担保法》第五条第二款）。•二、同一债权既有保证，又有物的担保，应如何处理？•（28条）：保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。•案例：•甲（公务员）向乙借款30万元，由甲、乙的朋友丙提供一套住房设定抵押（抵押金额为30万元）。后丁有事求甲帮忙，甲遂要求丁作为其借款的连带责任保证人（甲乙双方隐瞒丙提供抵押事实）。后甲无力还款，乙遂直接起诉丁承担保证责任，丁在诉讼中得知丙以房产提供抵押一事。•处理结果：丁不承担责任。•具体分类介绍各类担保：•一、保证•概念:指保证人和债权人约定,当债务人不履行义务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为•法律问题和法律分析：•1．一般保证和连带责任保证的区别？一般保证与连带责任如何认定？•（17、18条）•保证合同约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。•保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。•实际操作：债权人只能先起诉债务人，在执行后若不足，方能起诉保证人。•连带责任保证：约定保证人与债务人对债务承担连带责任。•实际操作：发生纠纷时既可单独起诉保证人，也可单独起诉债务人，或将二者列为共同被告。•区分的程序意义：1、涉及起诉主体；2、当无法找到债务人，连带保证可直接只起诉保证人，避免被迫先起诉债务人造成的程序延误和费用支出。（包括诉讼费用、执行费用、公告时间和费用，且还须法院出具无法执行债务人的终结执行裁定等）•注意：对保证方式约定不明或无约定，按连带责任保证处理。•2．注意审查保证人的资格。下列主体不能作保证人.•第一、国家机关。第二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。第三、企业法人的分支机构、职能部门。•上述保证无效－－按过错承担赔偿责任•3、主合同变更或债权债务转让中的保证：•（1）、债权转让，保证人在原保证范围内继续承担保证责任（合同有特别约定除外）；•（2）、债务转让，应经保证人书面同意，否则不承担保证责任。•（3）、主合同变更，应取得保证人书面同意，否则加重保证人责任的部分无效。（司法解释）•4、保证期间：•未约定或约定不明的，为主债务履行期届满起6个月。•注意：“保证合同约定期间为：主债务履行完毕的”，视为未约定。原因：期间必须明确具体。（见司法解释）•二、抵押•概念：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，以该财产折价或者以其拍卖、变卖的价款优先受偿。•注意：对一般财产而言，是否转移占有，是抵押与质押的本质区别。•1、对抵押财产的要求：•第一、抵押人有权处分。第二、法律允许转让。第三、抵押所担保的债权不得超过其抵押物的价值。第四、用作抵押物的财产原则上便于管理和实施。•2、抵押登记。（以下列财产设定抵押，应办理登记，抵押合同自登记之日生效。）•办理抵押登记的部门是：•第一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为该核发土地使用权证书的土地管理部门。•第二、以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门（一般为房地产管理部门）。•第三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。•第四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。•第五、以企业设备和其他动产抵押的，为财产所有在地的工商行政管理部门。（注意：大部分地区的工商局未办理此项登记，包括成都市）•3、关于房地产的抵押：•法律规定房、地不分离的原则，故以土地抵押，则该土地以上建筑物同时抵押；以建筑物抵押，则其占用范围内土地也同时抵押。•问题：以房、地分别向不同的主体抵押应如何处理？•目前，许多大城市为避免此类问题，已将房产证和土地使用证合二为一，统称“房地产使用权证），如上海、重庆、广州等，但成都市仍分别办证。•案例：•甲公司2002年向工商银行贷款１０00万元，以一套办公大楼提供抵押，到房管局办理了他项权登记，而2001年甲公司以该地抵押向建设银行贷款300万元。2004年工商银行起诉甲公司，要求以抵押财产优先受偿，同年建设银行也起诉（大楼包括土地评估价约９００万元。）•处理：基于房地不分离原则，每次抵押的效力均包含了土地和建筑物。按登记顺序确定优先顺序。•注意：未办理登记如何处理？•按抵押未生效处理。•虽抵押未生效，但抵押人有过错的，仍要承担缔约过失责任。•案例：2002年6月9日，某县农机公司与县农行签订贷款合同一份，农机公司向县农行借款50万元，借款期限为6个月。次日县农行要求农机公司为该笔贷款提供财产抵押，农机公司找到县机械厂。机械厂遂于6月14日与县农行签订抵押合同一份，约定机械厂以15间厂房为农机公司向县农行贷款50万元提供担保。6月15日，县农行向农机公司发放了50万元贷款后，机械厂拒不同意办理抵押登记。贷款到期后农机公司未能偿还贷款本息，为此，县农行以农机公司及机械厂为被告向法院起诉。•法院经过审理，作出判决，由农机公司向县农行偿还50万元贷款及利息，由机械厂在15间厂房价值范围内对农机公司不能偿还的部分承担赔偿责任。•[评析]抵押行为和抵押合同是不同的概念，抵押行为未生效不影响抵押合同的效力，抵押不生效不等于抵押人不承担责任。在缔约过程中，一方的允诺或其他有意义的行为，只要足以使对方产生信赖，就应当对自己的行为负责，否则应负缔约过失责任。为此，《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承当损害赔偿责任。•注意：本案中如果合同约定登记后才发放贷款，则未经登记发放贷款造成的损失应由银行自行负责。•三、质押•分两类：1、动产质押；2、权利质押。（如汇、本、支票、仓单、提单，股份、股票，商标专用权、专利权等）•特点：除合同约定外，还须交付质押物（转移质物的占有）。•四、留置•主要适用于三类合同：保管合同、运输合同、加工承揽合同。•五、定金。•注意：1、定金以实际交付为生效条件；2、定金数额不得超过主合同标的的20%.•案例：•甲、乙签订二手房买卖合同，甲将其自有的房屋以45万余出售给乙，约定在签合同后10内乙应交定金15万元，后乙反悔，拒不交定金，也不愿履行合同，甲遂向法院起诉，要求解除合同，并要求乙支付定金15万元。•评析：1、约定15万元定金违反规定，超出部分无效；2、定金未实际交付，定金条款未生效。•处理：按一般违约解除合同处理（对造成的损失承担责任）。