刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析的研究

1刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析刑事诉讼中的非法证据及其证明力，即非法证据能否采纳为定案根据问题，在诉讼法学界一直存在着激烈的争论，从世界各国的司法实践来看，作法也截然不同。究其原因，主要在于对此问题所涉及的社会价值的取向迥异：如果完全采纳非法证据则对保护人权不利，甚至使许多诉讼程序的规定流于形式;如果完全不采纳非法证据似又对制裁犯罪不利。而围绕这一问题长期以来的各执一端则表明：无论在何种社会制度和证据制度下，制裁犯罪和保护人权，作为法制建设中的两个杠杆往往难以保持完全一致，二者发生矛盾的现象在所难免。那么，如何完成对社会价值的成功取舍，最大限度地实现规律的社会功效，以最终实现法制目标，反映在对非法证据及其证明力的态度问题上，便具有重要的意义。一、非法证据概述(一)非法证据的内涵及特征刑事证据是司法人员依法收集、律师依法取证或当事人及其他诉讼参与人依法提供的采取法定的证据形式对证明刑事案件有联系的事实。毫无疑问，该定义中的“依法”、“法定”等表述，说明证据其实是指合乎法律规定要求的证据，即“合法证据”。在这里，收集、提供证据的主体是司法人员、律师、当事人及其他诉讼参与人;证据内容是“对证明刑事案件有联系的事实”;证据的取得要依法进行，并以法定的证据形式出现于刑事诉讼之中。与此相联系，刑事诉讼法学界普遍认为证据的特征是客观性、相关性和法律性(或称为合法性)，三者统一于证据之中。2“证据具有客观性和相关性才有证明案情的事实能力，才能成为‘事实上的证据’;证据的法律性是把事实上的证据纳入刑事诉讼轨道所必须具有的特征。证据有了法律性才能具有证明案情的法律效力，即才能成为‘法律上的证据’，最终成为刑事诉讼证据。”(注：李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期，第51—64页。)故此，刑事诉讼证据是“‘事实上的证据’与‘法律上的证据’的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员(主体)和程序合法性的统一。”(注：李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期，第51—64页。)其合法性表现于四个方面：证据内容合法;证据形式合法;收集、提供证据的主体合法;取证程序合法。上述四个方面的有机统一则成为合法证据(查证属实前为证据材料)，若有一方面不符合法律规定，则为非法证据。因为有关证据之内容、表现形式、提供收集的主体及取证程序方面的法律是为了确保证据的客观性、相关性和法律性，因此，违背以上证据四方面之合法性的任何一方面或几方面的事实材料即不成为(合法)证据，这样的材料进入刑事诉讼中作为证明案件真实的依据时，将由于其不合法性而成为受到排斥的非法材料，我们权称之为“非法证据”。显而易见，非法证据不具备证据特征的一部或全部，这又在一定意义上成为其应有之特征。该特征具体表现为证据的收集或提供主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法之一方面或几方面的综合。(二)非法证据的类型1.收集或提供主体不合法的非法证据。如我国刑事诉讼法第48条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是为非法证据。32.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实。”4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第二款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的……事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式……证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。”(注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第197—198页。)以上对非法证据的分类纠正了实践中和学理上一些人对于非法证据类型的片面认识。提到非法证据，一些人仅认为是违反刑事诉讼法第43条的有关规定而以法律禁止的方法收集的证据，或仅认为是不履行法定手续而收集来的证据。这仅是从取证程序不合法的角度来看待非法证据的。其实非法证据的其他表现形式也不可忽视。中国《诉讼法大辞典》给“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”尽管这一释义已比较完整，但还是忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。非法证据之所以为非法，顾名思义是不符合法律的规定，而这一评价结果当然是出于司法工作人员对其作出的判断，此判断的过程即为查证证据(材料)是否属实的过程。任何证据资料不经查证属实也不会成为定案的证据(及其裁判的证据、推理的证据)。正4如刑事诉讼法第42条第三款规定的那样：“以上证据必须经过查证属实，才能成为定案的根据。”实际上，无论法律对于证据内容上、形式上，还是其他方面的规定，都是为了保障证据的内容和形式的统一，从而保证证据的客观性，确保用于证明的事实材料与案件真实间具有一定的或相当的联系，以求揭露和惩罚犯罪，保护公益和人权，进而实现社会公正和正义。因此，“实践之中，不存在不体现任何公正的法律，也不存在脱离具体法规的追求公正的理念。”(注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。)然而，体现在证据制度中，体现在对非法证据的评价或规定中，如何实现社会公正和正义呢?有学者指出：“公正的实质”是“取决于对证据的不利作用与它所提供的证明价值的对比取舍的结果。”(注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。)而非法证据所带来的不利作用与它所提供的“证明价值”之比较与取舍的争论历久不衰，这就涉及到非法证据的证明力问题。二、非法证据的证明力辨析(一)证据的证明力概述证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程序。(注：参见江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1991年版，第248页。)与证据的证明力相联系的另一个概念是证据的证明能力。一般学者认为，这两个概念是不同的。所谓证据的证明能力，又称证据资格，是证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资料。(注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第193—195页。)证据的证明力和证据能力统一于证据这一套体系当中，二者既相互区别，又紧密联系不可或缺。对于二者的关系，长期以来有以下几种观点：51.先后关系说。即证据能力与证明力之间是有顺序关系的，此种学说又分为两派：(1)证据能力为先说。我国台湾省有学者论述说：“证据必须先有证据能力，即须先为合格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力(注：笔者注，此处”证据力“与本文中”证明力“同，只是叫法有别，以下同。)问题。因此学者有谓证据能力，系自形式方面观察其资格;证据力系自实质方面观察其价值。”(注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。)(2)证据力为先说。我国多数学者坚持认为“证据能力的产生必须先有证据力的存在为前提，为先决条件，没有证据力存在这个先决条件，证据能力就失去了存在基础，变成了无源之水无本之木。而证据力的产生则丝毫不依赖于证据能力。”(注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。)2.互为前提说。该说认为证据力反映证据的客观性、相关性，证据能力反映证据的合法性，而作为定案依据的证据必须同时具备上述三个特征方可采信。证据力再强的证据材料，如其无证据能力就不能被采纳;同样，证据能力再完备的证据材料，如其不具备证据力则对案件真相的查明毫无意义。因此，证据力和证据能力是互为前提的，二者辩证地统一于证据之中。(注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。)笔者认为，上述第一种观点的两种学说仅以证据本身的两个特征为出发点讨论其关系问题，难免失之偏颇。事实上，证据是诉讼中的特有概念，无论是证据能力还是证据力都属于证据范畴，离开诉讼程序去探讨证据能力与证据力的关系则失去意义。而上述第二种观点则紧紧地把握了这一点，较好地说明了证据能力与证据力之间的关系。(二)有关非法证据证明力问题的观点及评价6对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问题，主要有下列六种学说。这些观点基本上涵盖了理论界对非法证据的证明力的看法，其探讨问题的角度虽然是在非法证据的取舍与否上，但该问题与非法证据的证明力问题密不可分;而且虽然大部分所涉及的非法证据仅为非法获得的证据，但这无损于对各种非法证据的证明力之探讨。有关证据的证明力问题的探讨，在深层次上也就是有关诉讼价值问题的探讨。如前所述，非法证据的证明力之取舍反映的是制裁犯罪与保护人权这两重价值如何取舍如何统一的问题，而对这一问题的最终解决都将直接影响到非法证据在法律上的生死存亡。现根据诉讼法学理论及相关司法实践对这些学说分别评述如下：1.采信说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法获得的证据在调查属实后于证明案件真实确有必要，则可予采信。笔者认为，采信说侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能力的外在特征，失去它将失去证据的资格，既然没有证据资格也就不能成为证据，又何谈证据之证明力?如前所述，证据的两大特征之关系是互为前提的，是相辅相成的，二者统一于证据之中，故离开证据理论而单纯去探讨有关证据的问题所得出的结论是不能令人信服的。从深层次看，采信说侧重于惩罚犯罪，但却漠视了人权的保护;而任何公正的程序必然是在惩罚犯罪与保护人权两重价值相比较而于两者统一之方向上所作出的选择。采纳了非法证据，无异于承认了非法取证行为;而如此又会引起司法权力膨胀，滥用权力现象增多。其实靠采信非法证据而换取的惩罚犯罪的短期效果也会为人权被侵害、司法黑暗等现象所造成的后果所抹杀;甚至可能因为漠视人权而使公民对于司法失去信心，使法制社会的理想破灭。结合我国人治为本，漠视人权的历史传统而言，法制建设的价值选择应向重视人权的方向靠拢才是。2.区别对待说。认为应将非法取得的口供和物证区别对待：非法逼取的口供无论其真实性如何，若作为证据，就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等诸非法活动，从而直接悖离刑事诉讼法第43条等有关禁止性规定;而非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查7证属实，可予采用。笔者认为，区别对待说将非法取得的口供和物证相区别定取舍，其实这在学理上是典型的自我矛盾。因为“它之所以否认非法取得口供的可采性，主要在于其采证手段的非法性，然而从这样的观点出发显然不能推导出对非法取得的物证的采纳，因为后者也是非法的。”(注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。)这种学说在理论上不能自圆其说，在实践中也是有害的，因为它同样也会引起与采信说一样的社会后果。3.去伪存真、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证使非法证据合法化，或以之为“证据线索”，以期靠它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定(通过重新而合法地取证)，又是灵活地运用一非法证据。笔者认为，该学说所主张的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利作用，但最终还是利用或使用了非法证据，只不过是间接利用或使用从而让人觉得其“比较自然或合理”而已，但是“它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题，而是坚持怎样使用非法证据以用来证明案情这个出发点，因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微