刑事司法证明模式样态逻辑与转型

刑事司法证明模式样态逻辑与转型作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）出处：《中国刑事法杂志》2013年第11期（引用请以原文为准）摘要：我国刑事司法证明模式属于“新法定证明模式”，强调证据链条形式上相互印证，遵循线形诉讼结构的单向思维，呈现“新整体主义证明”之端倪，可以概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”。刑事司法证明模式与刑事诉讼模式存在共振关系，其生成逻辑未走出传统诉讼文化之窠臼，亦未能挣脱行政化与非专业化之束缚。借助法社会学、法经济学研究方法对刑事司法证明模式进行评价，可以在“活法”与“死法”间作出判断，在“公正”与“效率”间作出抉择。模式转型之际，需要保持开放的话语姿态，但也不必以域外为样本亦步亦趋，而应聚焦中国问题，建构“以证据裁判为主、自由心证为辅”的中国模式。关键词：刑事诉讼司法证明证明模式证据裁判自由心证目次：一、引言:“哥德巴赫猜想”的逻辑起点二、我国刑事司法证明模式之基本样态（一）强调证据链条形式上相互印证（二）遵循线形诉讼结构的单向思维（三）呈现“新整体主义证明”之端倪三、我国刑事司法证明模式之生成逻辑（一）传统诉讼文化之窠臼（二）司法证明的行政化运作（三）证明理论的边缘化地位四、多维考察：以法社会学和法经济学为视阈（一）法社会学维度：活法抑或死法？（二）法经济学维度：公正还是效率？五、我国刑事司法证明模式往何处去？（一）以证据裁判为主、自由心证为辅（二）从限制证明力到限制证据能力（三）调整刑事诉讼各阶段证明标准六、结语：正当其时一、引言：“哥德巴赫猜想”的逻辑起点司法证明被称作证据法学中的“哥德巴赫猜想”，古今中外的司法官员和证据学者为破解这一难题而不懈努力。[1]显然，“哥德巴赫猜想”的证成不可能一蹴而就，对司法证明的研究仍有待深入。发端于上世纪60至70年代的“新证据学”思潮引领英美证据学科发生了一个重要转向，学者们不再拘泥于证据可采性规则的研究，而是重拾威格摩尔的“司法证明科学”思想，运用跨学科方法致力于对证明机理的探索，开辟一个全新的知识领域。反观我国，传统证据理论强调辩证唯物主义认识论的指导作用，并对证据法理进行哲学层面和经验层面的探讨；上世纪90年代末以来，学界关注的重点逐步由静态的证据论转向动态的证明论，但探讨的重点仍是证明对象、证明责任和证明标准等制度层面的问题；近期，有学者开始将眼光投向司法证明的技术层面，从不同视角展开对证明机理的初步探索，不失为一种具有现实意义的尝试，但研究成果仍存在相当大的局限性。[2]毋庸讳言，司法证明是一个复杂、浩大的研究领域，研究者除了扎实的法学功底之外，还需要具备对交叉学科的理论认识。笔者无力证成证据法学中的“哥德巴赫猜想”，本文也并不涉及司法证明的所有知识层面，而是结合我国刑事司法实践中的现实问题，对司法证明理论的逻辑起点——证明模式——加以初步探索，以期贡献绵薄之力。过往论述中，笔者曾将我国刑事司法证明模式概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”，[3]本文试图进行延伸讨论，逐步解构这一证明模式的基本样态与生成逻辑，并借助法社会学、法经济学研究方法对其加以评价，藉此挖掘刑事司法证明模式之于中国语境的应有之义。二、我国刑事司法证明模式之基本样态国内有关证据理论的学术成果早已浩如烟海，但对“证明模式”的研究却是乏善可陈，最有影响力的当属龙宗智教授关于“印证与自由心证”的探讨：“如果要作模式界定，我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为‘印证证明模式’。由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制，个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出，因此，‘印证证明模式’仍然属于自由心证体系。然而，作为自由心证的一种亚类型，与典型的、通行的自由心证制度又有明显的区别。”[4]其后，所谓“印证证明模式”在学界占据了极高的话语权重，不少有识之士纷纷沿袭这一进路对我国刑事司法证明模式深入研究，并提出模式转型的理论构想。[5]诚然，在我国的刑事诉讼中，强调两个或两个以上证据包含相同或相似的事实信息，可以说，刑事证明标准名为“证据确实、充分”，实为“证据相互印证”，但笔者仍很难认同“印证证明模式”属于自由心证体系这一论断。我国司法实践中向来存在法定证据情结，证据立法中对限制证据能力的证据规则与限制证明力的证据规则之关系模棱两可，特别是在“两个证据规定”出台之后，呈现出将经验法则一般化、逻辑法则规范化的立法倾向，有学者甚至将此诠释为“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”。[6]这样的定义不无道理，尽管新《刑事诉讼法》第53条出现了“排除合理怀疑”的表述，但我国刑事司法证明模式仍缺乏自由心证元素，除了强调证据链条形式上相互印证以外，还遵循线形诉讼结构的单向思维并呈现“新整体主义证明”之端倪，由是之故，笔者将其概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”，是一种“新法定证明模式”，试析之。（一）强调证据链条形式上相互印证放眼域外，或许没有一个现代国家在刑事司法证明过程中像我国一样强调两个或两个以上证据间相互印证：在英美法国家，仅有“孤证”的案件可以起诉，并且陪审团或法官基于自由心证可能相信“孤证”，从而认定被告人有罪；在我们的近邻日本，证明力较强的“孤证”同样可以达到公诉证明标准。[7]如果说上述是进行横向比较，那么从纵向考察，我国司法史上也没有任何一个时期像当代一样重视印证，封建时期的传统司法奉行有罪推定，口供是证据之王，正所谓“断罪必取输服供词”、“无供不录案”，司法官有权对被告人甚至证人进行刑讯逼供，几乎没有必要获取口供之外的证据。印证的初衷在于保障客观真实，但实践中却导致了证明的僵化，更有在大案、要案中刻意“制造”证据链条以达到“形式真实”的现象。所谓“制造”证据链条最大的特点莫过于“口供中心主义”与“先供后证”，即通过获取犯罪嫌疑人供述为切入点，进而填充有罪证据，形成以口供为中心的证据链条。这使得刑事诉讼的三个阶段——侦查、控诉、审判——由此成为证据链条的流水生产线，并且在“生产”过程中，片面强调相互印证，排斥证据链条之外的其他证据（特别是不具有同一性的证据），轻视证据矛盾分析；在裁判说理中避重就轻，聚焦于证据链条的释明，而对证据链条之外的证据及证据矛盾有针对性地排斥或一笔带过。当然，笔者并非排斥印证，相反，实质上相互印证的证据链条能够保障司法公正，笔者质疑的是仅仅在形式上相互印证的证据链条。以口供补强为例，实践中出现将口供的传来形式（例如证人称其听到过被告人提及犯罪事实）对犯罪嫌疑人、被告人供述加以补强的个案，[8]形式上两项证据相互印证形成证据链条，但这两项证据其实源自同一证据，造成被告人供述自我补强的局面，自然也无法形成实质上的相互印证，甚至异化为“孤证定案”。（二）遵循线形诉讼结构[9]的单向思维美国学者哈伯特•帕克（HerbertL．Packer）最早在1963年提出“犯罪控制”（CrimeControl）与“正当程序”（DueProcess）两种刑事诉讼模式，[10]自此引发了长达四十余年的争论。我国学者受其影响，在上世纪后二十年开始对刑事诉讼模式进行系统研究，并进一步深入至诉讼结构领域。需要说明的是，诉讼模式与诉讼结构并不等同。方法论意义上，“模式”一般指某个较长时间段内形成的具有某种显性特征的运作方式，是从历史视角宏观考察问题；“结构”一般指诉讼中各方权力（利）配置与关系，是以比较方法微观分析问题。因而，国内某些学者将“诉讼模式”与“诉讼结构”混为一谈是值得商榷的。理想的刑事司法证明[11]是在等腰三角诉讼结构（横向结构）之下，以控诉方为证明责任主体，控、辩、审三方参与的认识活动，体现交互理性。运用交往行为理论分析，司法证明是否理性、公正取决于参与者相互之间能否在主体间性层面上就他们对证据的争议焦点共同作出有效评价，达成合理共识。[12]而我国现有的刑事司法证明模式却遵循线形诉讼结构（纵向结构）的单向思维。一方面，就刑事案件的工序性流转而言，可谓客体的线形结构，诉讼各阶段的证明即证据链条的流转关系；另一方面，从不同执法机关工作及权力行使的相继性看，可谓主体的线形结构。本质上，线形结构即刑事诉讼中的权力（而非权利）互动结构，依附于这一结构的证明模式之下，犯罪嫌疑人、被告人不具有程序主体性，诉讼权利无法得到保障。我国现有的诉讼结构或证明模式之常态确是如此，但并非如龙宗智教授所言那样悲观——线形结构成为实际的刑事司法结构，诉讼就成为一种行政性程序，诉讼本身具有的公正性特征就基本丧失了。[13]大部分普通案件中，公、检、法三家在互相配合之余还是能够互相制约的，检方不批捕并非罕见，无罪判决虽不是常态，却多以控方撤诉的方式替代。这一结构的真正劣性主要体现在大案、要案中，线形结构直接沦为流水作业式结构，公、检、法联合办案，如同跨栏赛场被移除了栏架，以方便完成接力项目，而“接力棒”正是证据链条。我国《刑事诉讼法》关于公安机关侦查终结移送起诉、人民检察院提起公诉、人民法院作出有罪判决的规定中，都要求达到“证据确实、充分”，三阶段采用相同标准，也即“接力棒”的质量从侦查终结移送起诉起就无需发生变化，这样的规定其实将事实认定与证据评价的权力让渡予侦查机关，助长“侦查中心主义”，以致于冤案发生。（三）呈现“新整体主义证明”之端倪对于司法证明，西方法律传统形成了两种假说，即“原子主义”（atomistic）与“整体主义”（holistic）。根据原子主义观点，事实认定的智力过程可以分解为相互独立的各个部分；而整体主义认为，材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用。传统理论认为，英美法律制度与原子主义观念存在亲缘关系，强化律师对于裁判活动的证据进行筛选，承认这一模式的某种变体——只有证明过程能够被拆解成各构成部分相对分离，才有可能要求裁判者忽视某一特定的组成部分（援引可采性规则）；而大陆法系法官则根据自身的认知需要，努力建构一个“一元”的案件，证据信息并非产生于持对立观点的其他主体，并且以整体主义进路为基础厌恶证明力规则，认为特定证据的证明价值源自与其他全部信息的相互作用。[14]按照这一阐述，我国的“整体主义”与传统意义上的“整体主义”存在差异，为利于区分，可以称之为“新整体主义”，因为我国立法并不厌恶（反而乐于）证明力规则，整体主义进路体现在认为证据的证明价值源自与其他证据相互印证形成证据链条，对证据链条进行整体评价。这样的证明模式不注重对单个证据的评价，事实认定过程中也并非由单个证据入手进行推理，而是在证据链条整体取得证据能力后对其证明力加以整体评价，以此作为裁判之基础。原子主义与整体主义各有利弊，随着英美法系和大陆法系的发展与改革，对于原子主义与整体主义的倾向已并非绝对，更多的是各取所长，沿着理性化、精细化、正当化的方向发展，建构一种混合式、系统性的司法证明模式。[15]相比之下，我国现有的刑事司法证明模式——呈现“新整体主义”的证明模式——显得过于粗放，对证据评价与事实认定、证据能力与证明力不加以区分，忽视证据矛盾分析，有碍发现实质真实。[16]三、我国刑事司法证明模式之生成逻辑越来越多的学者主张我国应当效仿英美法系国家编撰统一的证据法典或证据规定，但我国三大诉讼法的特殊性问题仍是这一构想成为现实的最大理论障碍：美国法院不分刑庭、民庭，法官统揽各种诉讼；而中国法院刑庭、民庭、行政庭的划分非常细致，证据规则也受其影响分别规定在三大诉讼法之中。[17]美国学者约翰·凯博思奇（JohnJ．Capowski）在审视中国证据法典化进程时就曾指出，美国制定证据法典同样经历了艰难的过程，一个主要障碍在于早期的法典化努力，不仅寻求法典化，还寻求改革当时存在的证据法。因此，法典化应当以相对完善且稳定的证据规则和程序规则为基础，毕竟一旦一个国家通过了法典，以后对该法典的改革常常是困难的。[18]证据运用、司法证明难以逸脱诉讼程序，我国正值法治转型时期，修改后的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》相应地完善了证据制度，但相关规则仍存在诸多缺陷，且践行效果受到司法环境的影响。质言之，刑事司法证明模式必然会和刑事诉讼模式产生共振，二者的生成逻辑也如出一