民法总则

第8.9章孙丽华第八章：代理•重点：民事代理的基本概念和理论•难点：民法民事代理。•第一节：概述•第二节：代理权的行使•第三节：无权代理•第四节：代理关系的消灭第一节：概述•一、代理的概念和特征•（一）概念•是代理人在代理权限内，以被代理人的或自己的独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。•代理人：在代理中，以他人或自己的名义为他人实施民事行为的人。•被代理人：在代理中。由他人代为实施民事行为的人。也称本人。•第三人：与代理人实施民事行为的人。第一节：概述•（二）代理的特征•1、代理人以为意思表示为职能•2．代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。•3．代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于代理人。第一节：概述•二、代理权的性质•代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解。•“权利说”认为代理权为一项民事权利。“权力说”认为，代理权(powerofagency)是一种权力----义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务•“资格说”，又称“能力说”，认为代理权是由于被代理人的委托行为而使代理人所具有的一种资格，据此可以为代理行为。•我们采“权力说”。因为一方面，代理人行使代理权，是被代理人谋取利益，与权力本意相同。另一方面代理人有权排除他人对于处理事物的干扰。将代理权看作是由法律授予的，能很好地解释法定代理、指定代理以及表见代理现象。•三、代理的种类（一）根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。•1、委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。•委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。其中委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人行使代理产生的直接根据。•委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。因此委托代理人取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时存在为前提。•委托代理授权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当用书面形式。三、代理的种类（一）根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。2、法定代理。法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。在法定代理中，代理权之授予基于法律的直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无民事行为或限制民事行为能力人的情况。法律之所以作出规定，一是为了保护处于特定民事主体的利益；二是为了维护交易安全。三、代理的种类（一）根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。3、指定代理。指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年所在的居民委员会、村民委员会等。三、代理的种类（二）根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。本代理：代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。复代理：又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人。特征是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。其行为效果直接归属于被代理人选任复代理人后，代理人仍可以继续行使代理权，代理人对复代理可以行使解除权。三、代理的种类（三）根据代理人进行民事活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理1、直接代理：代理人在代理活动中直接以被代理人的名义，法律结果直接归属于被代理人的，是直接代理。2、间接代理：代理人在进行代理活动中以自己的名义，进行代理活动的法律结果并不当然由被代理人承受的，是间接代理。四、代理证书（一）概念：代理证书，又称授权委托书，是委托授权行为的书面形式。（二）性质只存在于委托代理中，法定代理和指定代理中不存在。具有单独的证明力，（三）内容：代理证书应载明姓名、代理事项、代理活动、权限期限等，双方签字或盖章。授权不明的，由被代理人向第三人承担责任，被代理人负连带责任。授权委托书***（单位）你院审理我方**纠纷一案，我方现委托***律师事务所律师***进行诉讼。诉讼人代理权限是：A：一般代理（参与诉讼等）B：特别授权代理（承认、变更、放弃、和解、反诉）代理权限是从**到**委托人：受托人：法定代表人：年月日授权委托书的样式第二节：代理权的行使•一、代理权行使的要求：•（一）亲自行使代理权•（二）谨慎、勤勉、忠实地行使代理权•二、代理权行使的限制•（一）自己代理•是指代理人在代理权限内与自己为民事行为。•（二）双方代理•又称同时代理。指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况。第三节：无权代理•一、无权代理的概念和类型•（一）概念：•是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为•（二）类型•1、根本未经授权的代理•2、超越代理权的代理•3、代理权已终止后的代理第三节：无权代理•二、无权代理的法律效果•1、被代理人行使追认权。•通过被代理人行使追认权，可使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。•被代理人行使追认权，有明示和默示两种方式。•追认权的行使，受到了交易相对人催告权的限制。所谓交易相对人相对人在被代理人行使追认权之前，得向被代理人发出催告，要求被代理人作出是否追认表示的权利。交易相对人催告被代理人在一定期限内被代理人应及时行使，不及时行使的，视为拒绝追认。第三节：无权代理•二、无权代理的法律效果•2、表见代理•1、概念：表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理与有权代理发生同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。我国《民法通则》承认了表见代理制度②，以保护动态的交易安全。第三节：无权代理•二、无权代理的法律效果•2、表见代理•第六十六条一款：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。•合同法49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第三节：无权代理•二、无权代理的法律效果•2、表见代理的构成要件：•1）交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此其善意负担举证责任。•2）无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理的特征。第三节：无权代理•二、无权代理的法律效果•3、表见代理发生的原因主要包括：•第一，以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。•第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。•第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实、并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。第三节：无权代理•(二)不发生与有权代理同样的法律效果•1．交易相对人行使撤销权。•为衡平当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。•交易相对人撤销权的行使，应注意：•第一，应于被代理人行使追认权之前行使。•第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认。•第三，第三人关于撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。第三节：无权代理•2．被代理人拒绝行使追认权。•无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。•无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。此时，无权代理人应对交易相对人和被代理人承担相应的民事责任。无权代理交易相对人所承担的民事责任，如以合同交易为背景，应为缔约上过失责任；无权代理人对于被代理人所承担的民事责任，其类型应依据无权代理的发生原因确定，可为违约责任，也可为侵权责任。第四节：代理关系的消灭•有学生归纳：第九章：诉讼实效和期限（•重点：诉讼时效制度与除斥期间制度的区别；时效制度的中止和中断；诉讼时效期间届满的法律效果•难点：诉讼时效制度与除斥期间制度的区别；诉讼时效期间届满的法律效果•第一节：概说•第二节：诉讼时效期间的起算•第三节：诉讼时效完成的法律效果•第四节：期限第一节：概说•一、时效的概念和种类•（一）时效的概念•是指当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间、发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。是当事人在一定的时间内为一定的行为和不为一定行为的结果。•（二）时效的种类•根据引起时效发生的事实状态的不同以及由此导致的法律效果的不同，分为取得时效和诉讼时效，我国现行民事立法无取得时效制度，只规定了诉讼时效。第一节：概说•二、诉讼时效的概念和种类•（一）诉讼时效的概念•诉讼时效的又称消灭时效，我国立法指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失诉权的法律制度。•除斥期间：是法律规定的出某种权利的存续期间，期间届满后权利消灭。•诉讼时效与除斥期间：1、诉讼时效的期间是可变的中止、中断、延长。除斥时间为不变期间。2、诉讼时效并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是消灭附着与其上的诉权；除斥期间使权利本身消灭。3、诉讼时效的期间自权利人能形式请求权之时起算。除斥期间自权利成立之时起算。4.诉讼时效制度主要适用于请求权。除斥期间制度主要适用于形成权。第一节：概说•（二）诉讼时效的种类•1、普通诉讼时效。•指由民事基本法统一规定的，普遍适用于法律没有作特殊时效规定的各种民事法律关系的时效。除特别法另有规定外，所有的民事法律关系皆适用普通诉讼时效。•第135条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。•民法典：第99条请求人民法院保护民事权利的诉讼时效，知道或者应当知道权利被侵害的，期间为三年，但下列情形为一年：•（一）要求支付旅店、餐饮店、娱乐场所的住宿费、餐饮费、入场费等费用的；•（二）要求支付旅客运费的；•（三）要求支付受雇人短于三个月期间的劳务报酬的；•（四）自然人寄存的小件财物被丢失或者毁损的。•第一节：概说•（二）诉讼时效的种类•2、特别诉讼时效。•指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效。特别诉讼时效通常短于普通诉讼时效，是因为他处理民事法律关系对确定性的要求较强，必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效不具有普遍性，只适用于特殊的民事法律关系。•136条规定了下列民事法律关系的特别诉讼时效期间为1年，主要有：•1）身体受到伤害要求赔偿的；•2）出售质量不合格的商品未声明的；•1）延付或拒付租金的；•2）寄存财物被丢失或者损毁的。•另我国《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同发生纠纷，要求保护权利的诉讼时效期间为4年。第一节：概说•（二）诉讼时效的种类•民法建议稿：第一百条诉讼时效期间，自民事权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有下列情形之一，超过三十年的，人民法院不予以保护：•（一）药品质量不合格造成人身伤害的；•（二）医疗事故造成人身伤害的；•（三）环境污染造成人身伤害的；•（四）建筑物质量和合格的，但约定的质量保证期长于三十年的，按照其规定。第一节：概说•（二）诉讼时效的种类•民法通则137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵