浅论我国地役权制度

浅论我国地役权制度一、我国现行地役权制度立法的规定2007年10月1日新出台的《物权法》在第三编“用益物权”中设专章用了l3个条文规定了“地役权”。这是我国物权立法第一次明确规定地役权制度。《物权法》第一百五十六条规定：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。对于地役权的设立，《物权法》第一百五十七条规定：设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。对于地役权的生效及对抗力，《物权法》第一百五十八条规定：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。对于地役权的期限，《物权法》第一百六十一条规定：地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。对于地役权的消灭，《物权法》第一百六十一条规定：地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。除此之外，《物权法》对于地役权作了其他规定。《物权法》第一百六十二条规定：土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。第一百六十三条规定：土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。第一百六十四条规定：地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。第一百六十五条规定：地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。第一百六十六条规定：需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。第一百六十七条规定：供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。二、对现行地役权制度功能的观点评说地役权制度对我国法制建设、社会发展有何价值？许多学者纷纷发表了自己的看法。黄莉娟认为，地役权制度符合社会主义市场经济体制的需要。随着社会主义市场经济体制的确立，民事主体相互利用邻地供自己土地便利之用的情况日益增多，这些具有特殊利益的土地所有人和土地适用人之间因邻地适用而发生的关系，许多情况下都属于地役权范畴，原有的相邻关系制度已不符合社会经济生活的需要。因此，重新构建包括地役权在内的他物权制度，是我国物权立法的必然。高海霞认为，作为一项法律制度的地役权，有着自己特定的功能。首先，地役权制度能弥补相邻权的不足。我国《民法通则》第83条规定了相邻关系而没有设定地役权制度。法律只规定了相邻关系，是否就可以完满解决土地之间的利用关系呢?回答是否定的。相邻权在调整土地利用关系上存有若干不可克服的缺陷。第一，相邻权是一种法定的权利，其设定直接由法律规定。立法者不可能穷尽现实生活中的一切土地之间的关系，并且这种不顾具体情况的规定在现实生活中往往难以起到很好的效果，不利于土地使用价值的最大发挥。第二，相邻权仅仅调整“相邻”土地之间的利用关系。对不相邻土地之间利用关系的调整显得无能为力。而现实生活中不相邻土地之间地段大量存在。例如，甲、乙两块土地之间有中间地段丙，甲地主人外出虽然可以不用通过乙地，但必须绕地行走，如果直接通过丙地和乙地则能节省不少时间。现实生活场景给我们提出了不相邻土地之间也存在利用关系的问题。第三，相邻权只有在“必须”的情况下才能够行使，而何谓“必须”难以判断。第四，相邻权的行使被限定在合理的范围之内，但何为“合理”，实践中难以操作。而地役权可以突破相邻权所受的限制，对土地利用关系可以进行更为有效的调整；地役权尊重当事人的意志，能够最大限度的发挥出土地的使用价值。因为“只有当事人自己最清楚其不动产的真实价值和扩充不动产而需支付的代价”。其次，地役权能弥补物权法定的不足。物权法定原则为各国物权法所承认的基本原则，物权法定的范围应限定在物权的种类和内容上，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，学说成为“类型强制”；尽管物权法定有可取之处，但社会的复杂性与制定法的滞后性，使物权法定规定的物权类型不能完全应付社会的需求。近几年来，学界出现了“物权法定缓和说”，但由于囿于物权法定的固定范围难以真正解决问题。由以上地役权制度的特征来分析，地役权的适用范围广泛，权利内容不确定，权利创设目的的随意性，使其内容大大丰富，给予当事人更大的自由空间，而这种结构功能在以物权法定原则为基础的物权体系中，起着拾遗补缺的作用，填补法律漏洞的功能。有法国学者认为“法国民法典”中，地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为，这是物权法定的松动。随着社会经济的发展，空中架设电缆、电线的情况日益频繁，势必产生涉及利用他人土地上空间的问题，这也是一种对他人物进行支配利用的权利，这一问题为现代社会的产物，各近代民法典起草时均未面临此问题，自然在法定的物权种类下，也不会出现它的名份。但是，通过设定空间役权的制度来保护这些新型的权利，在一定程度上，弥补了物权法定的不足。第三，地役权制度能够有效的促进资源利用。土地资源作为一国的自然资源，对一国的经济发展尤为重要，尤其在我国这种资源短缺，人口众多的国家，如何利用资源，如何使资源发挥最大的效用就是比较重要的问题。在市场经济下，如果土地设置合理，那么就能充分利用资源。例如集体组织的成员都可以无偿地在集体所有的草场上放牧，由于这时利用资源的成本是零，所以会产生过度放牧的状况。但草场面积和载畜量有限，对草场的破坏是必然的。在这种情况下，如在集体组织的土地上设置地役权，由于资源利用是与个人利益相结合，使得资源利用的成本提高，所以可能会避免资源破坏的情况发生。又如一块梯田地由于地处位置不能得到灌溉，只能借助于自然的雨水，或因雨水充沛而收获颇丰，或因雨水短缺而无所收获，这块土地因其位置所限利用价值不确定；对于利用人，这块地不会引起他的更大投入，所以土地利用率极低。如果我国物权法承认地役权制度，这块地(需役地)与供役地之间设定取水地役权，尽管地役权人需要付出一定的代价，然而此种补偿与土地的收益相比还是微不足道的。同时也会促使地役权人有信心、有能力改变土地的现状，减少土地的闲置和荒废。在国家所有权、集体所有权之外，确立地役权制度，可提供更多的自然资源利用机会，激励个人更有效的利用自然资源，因此从某种意义上说，地役权制度是一种物权的激励机制。三、从地役权制度的应有功能看我国地役权制度存在的问题（一）地役权制度的主体过于狭隘我国实行的是土地的国家和集体所有制，所有土地属于国家和集体所有。在土地市场未放开、相邻不动产主体未形成多元化局面之前，谈论地役权制度意义不大，因为地役权制发存在的依据就在于相邻不动产利用之间存在关系，主体若是同一的，根本就无相邻关系存在的空间，因此考虑到这一特有国情，我国应该将地役权主体扩大到土地使用权人和土地所有权人，地役权主体应包括所有权人及土地之上的一切独立用益物权人。这样不仅使土地的使用权人及其他不动产的所有人或利用人可以借助地役权机制，实现自身不动产的增值。还可以让供役地人也能获得相应的对价，根据“自愿即自利”的原则，这样能够促使物尽其用其用，增进社会福利。（二）营业竞争限制地役权的制度空缺如今在欧洲若干国家，除通行、汲水、眺望等地役权的常规内容之外，地役权重获生机，用来规范营业竞争的限制，交易中广泛运用，被称为地役权的第二春。营业竞争限制地役权是指需役地人和供役地人约定供役地人不得在自己土地从事某种营业，例如，不得在自己的土地上建化工厂，不得在自己土地上种植毒品等。这样的营业竞争限制体现了地役权的一大功能，促进资源利用率及最大的保护所有权人的利益。对于这样的营业竞争限制，我国的物权法就应该肯定其效力，做出适当的规定，前提是其约定不能违法。而我国现行的《物权法》并没有对营业竞争限制地役权做出规定。（三）地役权设立的方式存在缺陷地役权的设立，国外的立法一般规定需要登记，对此，我国也采取了规定登记制度。但笔者认为，我国的地役权等级制度强制力不够。不利于保护交易安全，促进土地的用。应当赋予其相当强的对抗力，这种对抗力甚至应该及于某些行政行为。例如：一项不得修建某类建筑物的地役权应可使行政机关所颁发的建筑许可丧失效力。同时作为一种权利，采取登记的方式来公示，也有利于纠纷解决和减少纠纷发生。此外，应当采取登记对抗主义，也就是说，登记行为具有对抗第三人的效力而不是地役权生效的条件，这样也会更加便利当事人设立地役权，充分利用土地。四、完善我国地役权制度的建议（一）扩大地役权主体我国实行的土地国有制，全部土地为国家和集体所有，因此中国物权法立法特别是地役权立法应该充分考虑到这一特有国情，将地役权主体扩大到土地使用权人和土地所有权人，我国的地役权主体应包括所有权人及土地之上的一切独立用益物权人。因为在传统民法中地役权的主体是土地使用权人，只有这样才能充分利用土地资源，保障土地使用权人对其占有的土地享有充分的使用权、收益权，符合中国国情。在中国现阶段，该制度尤其能减少一些不必要的争议。以北京市回龙观绿地纠纷为例：回龙观是北京最大的社区之一，2000年回龙观一期业主购房时，在开发商天鸿集团提拱的小区规划图上，看到了一片绿地，以及建在绿地上的足球场。然而到2003年9月14日，回龙观的业主了解到这里要盖北京市公交公司8栋l2层的住宅楼。于是，人们纷纷聚集到空地处进行抗议，并多次与天鸿集团谈判，但对方声称这是当初的规划图出了技术性失误，业主们不满这种解释开始到市政府请愿上访，而且发生了被打伤的事件，政府组成“回龙观绿地情况协调领导小组”开始协调处理此事，并最终认同了天鸿集团的解释。2004年2月11日，工地在众多警察和保安的监控下开工。综观此事件，开发商和业主们争议的焦点在于空地的用途，当初图纸的性质对厘定该争议起着非常重要的作用，图纸是否构成合同的内容，或仅是要约邀请?开发商在设计图纸时是技术性失误还是有意欺诈?这些问题未予澄清，但无论何种定性，最后开发商对业主一般也仅是承担损害赔偿责任，因为该图纸并不构成对该块土地的物权性安排。物权法的宗旨在于界定物权，减少因权属不明而产生的争议，这时如果当事各方对该空地的用途以地役权制度予以事先安排的话，可能就不会产生上述诸多的争议及与之相关的社会成本。当然，由于“地役权的本质不是要求供役地所有人应当做某事，而是要求他承受某一行为或不实施某一行为”，业主与开发商之间只能设定以不得在该空地上再行建筑为内容的地役权关系，而不能设立开发商负责栽树种草为内容的地役权关系，否则也只能产生债权效果而无法发挥物权的作用。（二）设立营业竞争限制地役权随着社会经济的不断发展，营业竞争越来越激烈的情况下，设立营业竞争限制地役权具有其必要性。正如苏永钦先生所言“地役权之内容变化多端，具有多样性，应是土地权利人可大量运用、以增加其土地价值之一项权利”。地役权适应现代社会经济需要的巨大发展空间，具有重要作用。笔者认为，我国应当设立营业竞争限制地役权，这样才能解决许多如今司法实践中遇到的问题，地役权弥补物权法定原则不足的功能才能体现出来。（三）赋予地役权设立登记相当强的对抗力作为不动产物权的地役权，立法中也应确立登记作为权利的公示方法。目前我国地役权制度的设立是采取登记制度，笔者认为，很多地役权权利义务关系对当事人利益影响很大，应当设立一个具有相当强的对抗力的登记制度。现代社会国家权利日益膨胀，许多国家的地役权制度收到了国家行政权利的干预，甚至出现了所谓“行政地役权”的现象，当然从对所有权的限制与公共秩序的保护的角度出发，这种干预也是必要的，但是一定要协调好民法上反映“私”的利益的地役权制度与反映公共利益的国家干预制度的关系，否则地役权制度的创设只会徒具虚名。笔者认为我国应当借鉴目前国际