行政立法与

第五章抽象行政行为——行政立法与行政规范性文件第一节抽象行政行为概述第二节行政立法第三节行政立法的权限与效力等级第四节行政立法的程序与监督第五节行政规范性文件第一节抽象行政行为概述一、抽象行政行为的概念与特征二、抽象行政行为的分类以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准（一）行政立法行为和制定其他规范性文件的行为1.行政立法行为按其效力等级可以分为：制定行政法规的行为和制定行政规章的行为从制定的机关来分，则可以分为：国务院制定、发布行政法规，国务院各部委和直属机构制定、发布部门规章；省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府制定、发布地方政府规章。2.制定其他规范性文件的行为制定机关：各级各类政府和职能部门抽象行政行为行政立法行为：（1）制定行政法规（2）制定行政规章制定其他行政规范性文件第二节行政立法行为一、行政立法的概念狭义的行政立法，是指国家行政机关依照法定职权和程序制定行政法规和规章的活动。1.行政立法的主体是行政机关。2.行政机关的立法权力和权限是法定的。3.行政机关的立法活动必须遵循法定的程序。广义的行政立法，是指所有有权机关依照法定职权和程序，制定行政管理方面规范性文件的活动。二、行政立法的性质行政立法具有行政性行为与立法性行为的统一。行政立法权的来源：一是宪法和行政组织法的规定；二是单行法律法规的特别授权。三、行政立法的分类（一）权力来源：职权立法与授权立法。（二）立法内容：执行性立法与创制性立法。（三）立法内容：执行性立法、补充性立法、自主性立法和试验性立法。补充性立法是指以补充法律、法规或规章为目的的行政立法。自主性立法是指不是为了实施某些法律或其他行政管理法规，也不是为了补充某项行政管理法规，而是对法律或其他行政管理法规未规定的事项加以规定的行政立法。试验性立法是指行政机关基于法律或有权机关的授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充足、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，暂时先由行政立法加以规定，待条件具备以后，再正式制定法律的一种立法模式。（四）立法主体：中央行政立法和地方行政立法第三节行政立法的权限与效力等级一、行政立法的权限范围按照《立法法》第八条的规定，下列事项只能制定法律加以调整：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。•中央行政机关立法：全国性事务、涉及不同省份的事务以及涉及公民基本权利和义务的事项。•地方行政机关立法二、行政立法的效力等级（一）宪法（二）法律（三）行政法规（四）地方性法规（五）部门规章：部门规章与地方性法规在效力上是平行的，并无高低之分。（六）地方政府规章地方政府规章在效力上低于：宪法、法律、行政法规、本级及本级以上地方性法规、上级地方政府规章。省级的地方政府规章、较大市的地方政府规章，它们在效力上与部门规章都是平行的。（七）几类特殊的立法文件自治条例、单行条例、经济特区法规，地位类似地方性法规。第四节行政立法的程序与监督一、行政法规的制定（一）主体。国务院。（二）权限。1.为执行法律的规定；2.为执行国务院自身的职权；3.为执行全国人大或其常委会授权的事项。（三）立项。（四）起草。（五）审查：国务院法制办负责。审查的结果按照以下方式处理：（1）送审稿不符合条件的，法制办可以缓办或者退回起草部门；（2）送审稿符合条件的，一般情况下，采用建议送审方式，由法制办主要负责人提出建议，建议起草部门将其提请国务院常务会议审议；（3）送审稿符合条件的，特殊情况下，采用传批方式，即由法制办直接提请国务院审批。（六）决定。（七）公布。（八）实施。原则上，行政法规应当自公布之日起30日后施行，但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍其施行的，可以自公布之日起施行。（九）备案：国务院办公厅报全国人大常委会备案（十）解释。1.法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，国务院各部门和各省级人民政府可以要求解释，此类解释由国务院法制办拟订解释草案，报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布。2.对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，国务院各部门的法制办和各省级人民政府的法制办可以要求解释，此类解释原则上由国务院法制办答复，涉及重大问题的由国务院法制办提出意见报国务院同意后答复。二、授权制定的行政法规1.授权立法的范围。法律绝对保留事项：犯罪与刑罚、公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度四类事项不在授权立法之列。2.授权立法的义务。严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关——全国人大常委会备案3.授权立法的终止。条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止。4.授权立法的识别。授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”。三、行政规章的制定（一）主体。部门规章的制定主体包括：（1）国务院组成部门；（2）国务院直属机构；（3）国务院直属特设机构，即国资委；（4）具有行政主体资格的国务院直属事业单位，即证监会、保监会、银监会、电监会、社保基金理事会等。地方政府规章的制定主体包括：（1）省级人民政府；（2）省会或者自治区首府所在市人民政府；（3）经济特区所在市人民政府；（4）计划单列市（也称国务院批准的较大的市）人民政府。（二）立项（三）决定（四）公布（五）备案四、其他行政规范性文件的制定制定权限：仅限于执行以下事项：（1）上位法；（2）本级人大及其常委会的决定；（3）上级行政机关的命令。五、对抽象行政行为的监督监督的内容：一是对立法文件合法性的监督→撤销立法文件；二是对立法文件适当性的审查→改变立法文件。（一）批准1.全国人大常委会2.省级人大常委会（二）备案1.备案找上级2.人大不备案3.批准当备案4.规章有例外（三）撤销与改变1．规律之一：领导关系下的处理。领导关系，主要存在于三类机关之间：（1）各级人大领导其常委会；（2）上级政府领导下级政府；（3）各级政府领导其所属部门。2．规律之二：监督关系下的处理。监督关系，主要存在于两类机关之间：（1）各级国家权力机关（包括各级人大及其常委会）监督本级政府；（2）上级国家权力机关监督下级国家权力机关。3．规律之三：授权关系下的处理立法授权关系，主要存在于两类机关之间：（1）全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规；（2）全国人大授权经济特区所在省、市的人大及其常委会制定经济特区法规。4．规律之四：批准关系下的处理→撤销。六、抽象行政行为的适用（一）由同一机关制定的立法文件1．特别法优于一般法。2.新法优于旧法，法不溯及既往，有利溯及除外。3.新的一般规定与旧的特殊规定相矛盾时，应当裁决。→“谁制定，谁裁决”。（二）由不同机关制定，但位阶不同的立法文件下位法服从上位法。（三）由不同机关制定，但位阶相同的立法文件1.授权制定的法规与法律之间的冲突。授权制定的法规：一是国务院根据授权制定的行政法规，二是经济特区所在省、市的人大及其常委会根据授权制定的经济特区法规。授权机关——全国人大常委会裁断。2．地方性法规与部门规章之间的冲突。（1）首先由国务院处理，国务院认为应当适用地方性法规的，应当做出适用地方性法规的决定；（2）如果国务院认为应当适用部门规章的，则无权自行做出决定，应当进一步提请全国人大常委会裁决。3.行政规章之间的冲突。→国务院裁决。4．省级地方政府规章与较大市地方性法规之间的冲突。→省级人大常委会裁决。三、行政立法与权力机关立法的区别1.立法主体不同权力机关立法的主体是人大及其常委会；行政立法的主体是权力机关的执行机关——国家行政机关。2.权力来源不同。权力机关的立法权来源于人民的授予；行政立法权力一部分来源于宪法和法律的规定，另一部分来源于权力机关的授予。3.立法的内容不同。权力机关的立法通常是整个国家或政治、经济、文化等领域的基本制度和重大问题；行政立法的内容主要表现为执行宪法和法律，规范行政管理事务。4.立法效力等级不同。权力机关制定的法律效力高于行政立法。5.形式不同。权力机关立法以法的形式颁布；行政立法通常以条例、规定、办法等形式颁布。6.司法适用原则不同。权力机关制定的法律，司法机关应当依照执行；司法机关对于行政立法是有选择地适用：行政法规在不与宪法、法律相抵触才予以适用，对于规章是予以参照。四、行政立法的分类（一）一般授权立法和特别授权立法标准：授权来源1.一般授权立法，是指国家行政机关直接依据宪法和组织法授予的职权，制定行政法规和规章的活动。2.特别授权立法，是指国家行政机关依据特别法律的授权或者依据有权机关的授权制定行政法规和规章的活动。（二）执行性立法和创制性立法标准：内容和目的1.执行性立法，是指国家行政机关为执行法律法规而对其作出更为具体规定的立法活动，表现形式有实施条例、实施细则、实施办法等。2.创制性立法，是指行政机关根据有权机关的授权，就法律尚未规定的事项创设新的法律规则的立法活动，表现形式有补充规定、补充办法等。（三）中央行政立法和地方行政立法标准：行政立法主体1.中央行政立法：国务院及其各部门国务院制定行政法规的方式：一是由其直接制定和发布；另外一种是由其批准发布或参与制定、发布规范性文件。2.地方行政立法，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律法规制定地方政府规章的活动。第二节行政立法的权限与效力等级一、行政立法权限的划分（一）国务院与全国人大及其常委会之间的立法权限划分1.全国人大及其常委会的立法权限：《宪法》第7条第2、3款，《立法法》第8条。2.国务院的立法权限：《宪法》第89条，《立法法》第56条规定。（1）执行具体法律规定事项。（实施条例、细则和办法）（2）《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项（3）经全国人大及其常委会特别授权，就某些重大事项立法。（二）国务院与国务院各部门之间的立法权限划分1.部门规章，是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据宪法、法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，所制定的法律规范性文件的总称。（1）部门规章的制定主体①国务院所属各部、委、人行、审计署②具有行政管理职能的国务院直属机构③根据单行法授权，具有行政管理职能的国务院直属事业单位2.国务院部门行使立法权限的两个基本原则（1）部门规章规定的事项应属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。（2）涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。•重要法律的实施细则或办法，由行政法规规定，某项具体管理事务的法律或行政法规的实施细则或办法，由部门规章规定。•全国人大及其常委会授权行政立法的事项，由行政法规规定，授权立法的实施细则或办法由相应部门规章规定。（三）国务院与地方政府之间的立法权限划分1.地方政府的立法权限（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，制定执行性规范。（2）针对地方发展的特点和特殊需要作出规定，调整地区性特有的社会关系。2.行政法规与地方政府规章的区别（1）涉及全国性或几个地区的问题→行政法规；仅涉及某一地区的问题→地方政府规章。（2）法律规定由国务院制定实施细则或办法的→行政法规法律规定地方制定实施细则和办法的→地方性法规或地方政府规章。（3）涉及国家重大方针政策但尚未制定法律的，由国务院根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规；涉及地方的经济、社会、文化、教育等问题，由地方性法规或规章规定。二、行政法规、规章的效力等级法律规范的效力等级依次为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。（一）自治条例和单行条例可依法对法律