中国民法现代化的发端及价值选择误区

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国民法现代化的发端及价值选择误区眭鸿明南京师范大学法学院教授关键词:中国民法现代化/发端/价值选择误区内容提要:清末民初的中国社会,商品生产交换领域的拓展、西方民法理念的冲击、对司法主权之渴望及民主政治体制的创建,为中国民法现代化的发端创造了充裕的条件,并由此掀开了中国民法现代化的起始一章。不过,中国民法现代化起始阶段,由于受西方“权利社会化”思潮的影响,民法制度的价值选择不恰当地定位于“社会本位”之上;同时,受这一时代西方社会的“法典化”现象影响,民法制度的创制又过分强调了“法律移植”的作用和“制定法”的地位,而忽略对自身传统民法文化的承继和对善良习惯的汲取。从历史的角度,民法现代化所要探究的乃是民法制度与社会发展之间的互动关联结构及民事法律制度成长的动态模式。我国清末民初时代实行了较广泛的法律创制行动,其中确立了以保障私权为基本内容的现代民法制度。这一阶段揭开了中国民法现代化的起始一章,但这一开端又存有误区。中国民法现代化的发端文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国古代民事法律制度发展缓慢,缘于长期的自然经济与专制体制。“重农抑商”与“重刑主义”使得商品生产与交换被扼制在极狭小的空间之内。由于商品经济极不发达,使得“自由、平等、公平”等法权要求无从阐发。简言之,中国古代缺乏现代民法产生与发展的基本条件。相应地,中国古代社会也缺乏尊重权利的理性主义思维方式,缺乏民法现代性因素的生长机制。[1]19世纪末20世纪初,中国延续了两千余年的封建传统社会的政治结构被废除,在传统社会政治结构解体的过程中,新的稳定的政权统治体制未能迅速、有效地建立。[2]不过,值得注意的是,清末民初社会虽然处于新旧交替的过渡时期,但其时商品生产交换领域的拓展、西方民法理念的冲击、对司法主权的渴望及民主政体的初创、社会思想意识的觉醒,恰为中国民法现代化的起始创造了充裕的条件。(一)商品经济的发展是中国民法现代化发端之根基19世纪末20世纪初,现代民法制度得以产生并发展的最根本原因是社会生活条件的变迁,尤其是商品经济的普遍化现象使然。晚清开始的大规模的商品交往与繁荣景象,既缘于西方社会经济、文化乃至政治现代化理念的冲击或影响,更植根于16世纪业已拓展的市场转化现象所形成的物质和精神基础。[3]封建土地关系开始松懈、平民阶层中间市场关系的繁荣、人口增长、地权分化、农业集约化和商文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题品化、货币经济和契约化等现象,构成了晚清社会的特殊景观。“随着土地关系的松懈,契约关系上升为土地交易中的主要模式,各种类型的土地契约因此而迅速地发展和流行起来,在人口稠密的地方,商品生产逐渐成为家庭生计中不可或缺的部分。”[4]民间土地买卖现象的空前繁荣,使得各种交易方式得到长足的发展,如商品交易中的借贷关系就有当、剂、抵、保人等多种担保方式予以保障。要发展商品经济,则必须用法律保护私人财产权利的行使与交易自由。光绪二十一年六月(1896),清政府曾发过一道上谕,明确提出“以恤商惠工为本源”[5]。清末的经济和政治方面的制度变革,为商品经济的发展奠立了良好的制度基础。1895～1913年间,民族资本工业发展速度年均15%。民国初年,北洋政府依旧继承清末新政时期的经济自由制度,虽然社会动荡不安,但经济仍持续以较高速度发展,1912～1920年,年均增长1318%。1911年,全国共有工厂20749家,其中近代工业企业521家,资本为15965万元左右,绝大部分为私人资本,近代银行金融资本约4000万元,钱庄典当资本116亿元。商品经济得以发展的同时,清末的商业社团日益增多,仅商会(含总会和分会)就有900余个。[6]1911年,全国商会会员有14万余人,外商会员3万余人,中小企业主几十万人,雇工120多万人。[7]清末民初商品经济发展的同时,国家机关开始注意并颁行顺应经济交往的法律规则。随着新政运动及法律修订事务的拓展,1904年前文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题后,立法机关相继颁布了《奏定商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》等旨在保护私有财产和商品交往的法律文件,随后于1911年完成了《大清民律草案》,期望通过法律形式肯定民商事活动的自由本性,确立民商事主体财产权利、保护商事主体设立自由、行为自由等基本的商品交往法则。[8]总之,清末民初的商品经济孕育了丰厚的民商事法权关系,现代民法制度应运而生。(二)西方民法理念的冲击是民法现代化发端之重要条件19世纪末,经历西方文明冲击的清王朝统治者明白:为保持自身的既得利益,必须进行政治、法律改革。为此,清王朝开始较有系统地革新制度,在_狞_?J西方和近邻日本的明治维新成功示范效应的影响下,逐步接受西方的政治、法律理念。其中,现代民法理念的植入具有特别的历史价值。清末统治者非常注重移植西方以德国法为代表的大陆民法文化,虽然这种“移植”具有功利主义色彩,但客观而言,清末对西方现代民法文化的移植,对中国民法现代化具有重大的历史意义。1907年6月(光绪三十三年五月),善耆在给清廷的奏折中强调指出,应“斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律”[9]。此后不久,随着清朝末年的“新政”运动,开始了大规模的修律事务。修订法律馆和礼学馆以《德国民法典》为蓝本制定了《大清民律草案》。草案虽因为清王朝覆亡未及颁行,但该法意味着我国继受西方民法的开端。该法在形式和内容上均改变了中国古代的“诸法合体”、“民刑文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不分”的法律编纂体系。在其法律的价值层面上,该法的制定,表明中国从否认私权开始转向确认、保护私权,这一点恰是民法现代化所要求的“价值合理性”之精神所在;同时,政治国家创制民法典的史实本身,还是中国民法现代化开端中“形式合理性”的重要标志之一。关于清末民事立法的“编辑之旨”,宣统三年八月(1911年)俞廉三、刘若曾等就《大清民律草案》,向朝廷的《民律前三编草案告成奏折》中所称的四个因素中,有三个因素均表达了对西方先进法律文化跟从之愿望。[10]“编辑之旨”第一因素是“注重世界最普遍之法则”,即希望民商事交往规则与国际社会一般规则接轨。奏折认为:“一遇相互之诉讼,彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害相去,不可以道里计。”所以,“为拯斯弊,凡能力之差异,买卖之规定,以及利率时效等项,悉采用普遍之制,以均彼我,而保公平”。“编辑之旨”之二是“后出最精确之法理”。“各国法律越后出者”,愈能体现最新的学说和最新的经验。要保持法理的“学术精进”,就必须效仿他国先进之法律规范,尤其是“关于法人及土地债务诸规定,采用各国新制,既原于精确之法理,自无凿枘之虞”。“编辑之旨”之四为“期于改进上最有利益之法则”。奏折认为,现代发生变革之际,不能因循于“拘古牵文”。因此,特别强调立法对先进文化、现代时事的跟随和移风易俗的重要性,因为“知匡时救弊贵在转移,拘古牵文无裨治理”。有鉴于此“,文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益”。[11]辛亥革命后,北洋政府的修订法律馆在北京重开民律的起草工作,修订民律的专家依旧关注对西方民法规范的移植。民国南京政权建立后,采用大陆法系多国采信的民商合一体制,于1930年颁行了《中华民国民法典》。该法典与当时以德国民法为代表的法典相比,就其体系、结构和包容的领域,均有较充分的移植内容。(三)司法主权之渴望与民主政体是中国民法现代化发端的基本动因和政治保障19世纪中期,通过《中英五口通商章程》等,英、法、美、德等17个国家在中国取得了领事裁判权,使得中国的司法主权残缺不齐。晚清开始,清王朝及诸多社会组织致力于废除领事裁判权。光绪二十八年(1902年),“英、日、美3国均允许俟中国律例情形,审断办法,及其它事宜皆臻妥善,即放弃其领事裁判权”。因为英、美等西方列强允诺放弃领事裁判权的条件是“中国律例及审断办法皆臻完善”,所以,实行变法革新有了强劲的精神动力。于是直隶总督袁世凯、湖广总督张之洞、两江总督刘坤一会衔奏请派员修订法律,奏折中再三提及制定民商法律的重要价值。[12]清廷遂于同年四月初六日,明发谕旨,要求“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”。光绪三十一年(1905),文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题清廷以变法事未见成效,遂派载泽等五大臣分赴东西洋各国,考察政治;是年十月设立考察政治馆,研究各国政治;至三十三年,要求“中外政治”一并“悉心考核”。[13]光绪三十三年十一月,清廷根据庆亲王奕等的奏请,颁诏将考察政治馆改为宪政编查馆;同时,清廷指派沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。为更好地实现“编纂之事,必有主事之政策,行事之机关,议事之方式”,奕等于光绪三十三年九月初五日,奏请开办独立的法律修订机构——修订法律馆,奏折中特别强调编纂民法典之价值。[14]受到收回领事裁判权这一动因的影响,清末除了加强立宪及《大清民律草案》等重大法律的制订外,审时度势的帝王及官员,还采取派遣留学生赴日本等国学习包括民法在内的法律,组织翻译国外法学著作,开办法学院校,聘请国外法学专家等一系列措施,以求领会和掌握“世界最普遍之法则”和“后出最精确之法理”。这些举措对加快中国民法现代化的步伐具有重大的帮助,并成为中国民法现代化的基本形成动因之一。此外,清末民初的政治、思想的民主风气,也为中国民法现代化的良好开端提供了帮助。尤其是民国创建之后,虽然其间经历了两次帝制复辟,但是民主政治体制最终得以在形式上保存下来。与此同时,国家的立法、司法以及公众的思想意识越来越与民主、自由、平等等理念相融合。国家职能不再如专制体制下仅以“镇压、平叛、御外”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为要务,而是以扶植、关爱“私权”或“民权”为己任。就法律实践而言,将普通百姓的民事交往问题作为国家事务的重大决策,而不是将民事交往视为民间琐事仅从属于国家的秩序安排。民主、自由等源自商品交往的法权要求已逐步为立法者所认同,并开始在普通社会主体之中形成思想上的合力。可以说,清末民初社会虽然其间伴有专制、强权现象,但中国民法现代化所需求的政治民主、思想自由等社会环境已初步构筑。中国民法现代化初期对西方“社会本位”观念的接纳及教训(一)“权利社会化”是顺应西方历史潮流的重大法律史实依照民法制度的演变,一般将历史上的民法分为三个时期:一是“义务本位时期”。人类进化之始“,固结团体之要件,首在牺牲小己,事事服从,于是形成义务之观念,法律遂以此义务观念为其中心观念”。二是“权利本位”时期。随着社会的发展“,个人主义逐渐发达,法律遂由义务本位进于权利本位”“,法律与权利同时存在,而法律现象,其本位即是权利”。[15]三是社会本位时期。“个人主义发达的结果,于不知不觉中酿成种种之流弊,于是学者主张,法律最终之目的不在于权利之保护,而在于社会生活之安全与健全,法律之中心观念亦随之而变,此即所谓社会本位者是也。”[16]“社会本位”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题以“权利社会化”为主要载体,从19世纪末开始直至今天,始终受到人们的普遍关注,并成为大多数国家民法制度的基本价值定位。应当说,西方社会在19世纪末20世纪初广泛出现的“权利社会化思潮是适合其时代的一种法律现象。这是因为:首先,在成熟的商品经济领域,对权利的限制是一种应然的法权关系。因为商品生产交换中个体利益的实现,必然要尊重由若干个体利益构成的社会利益。所以,对西方自由经济体制时期盛行的“权利绝对”、“权利本位”原则进行修正,使私人权利受到一定限制,实为商品经济领域的内在法权关系。[17]其次“,权利社会化”是西方“权利绝对”原则发展及自我修正的历史逻辑。到了19世纪末