解除劳动合同的实施与风险规避

解除劳动合同的实施与风险规避•讲课人：罗如圭•湖南省企业联合会/企业家协会顾问•湖南省法学会常务理事•湖南电视台劳动保障事务特聘专家•湖南省就业培训中心劳动法律顾问•湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家•联系方式：•个人网站：•专家网站：•电子邮箱：[e-mail]•传真：[phone]•电话：[phone]（办）0731-84463130（宅）•13875921846（手机）•QQ:438012021•MSN:[e-mail]•(原任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监察总队总队长)一、尽量通过“协商一致”解除劳动合同•[法条规定]•《劳动合同法》第三十六条•[风险影响]•1、劳动者主动提出，不用支付经济补偿金。•2、用人单位提出，需支付经济补偿金。•[应对策略]•1、条件•（1）协商解除的劳动合同应当是依法成立的有效的劳动合同。•（2）协商解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行。•（3）用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求。•（4）在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。•2、程序•3、注意事项•（1）用人单位方面尽量做到不要先提出协商解除劳动合同，而应设法让员工主动提出辞职，以避免承担支付经济补偿金的义务。•（2）不能采取一些非常规手段迫使、威胁员工使其主动辞职，否则就属于违法，不但要承担相应的法律责任，也会损害自身的形象和声誉。•（3）劳动者主动提出解除劳动合同的，一定要让其出示书面申请，以掌握“劳动者主动提出”的证据。•（4）解除劳动合同协议书必须写明是由哪一方提出的解除劳动合同，明确劳动合同解除的起始日期。如需支付赔偿金、违约金，还需明确具体数额。二、劳动者“提前通知”解除劳动合同的应对处理•[法条规定]•《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。•[风险影响]•劳动者提前通知解除劳动合同时，用人单位是不能附加条件的。注意是通知不是申请，无须用人单位批准。通知期满后，即使用人单位不批准，劳动者也可以离职。•[应对策略]•1、劳动者提出解除劳动合同的，用人单位可以不给付经济补偿金。•2、如果劳动者没有遵守“解除预告期”（试用期提前三日，非试用期提前三十日），或者没有以书面通知的形式，属于违法解除劳动合同，用人单位可要求其承担赔偿责任。•3、如果该劳动者的工作并不是不可替代的，或者说该劳动者即使马上离职也不会对正常生产经营造成不利影响，企业应尽快与其办理交接工作，变单方提出为双方共同协商解除劳动合同，早日解除劳动合同。•4、为预防员工跳槽给用人单位带来的损失，用人单位可以从薪酬体制上对提前解除劳动合同的劳动者予以约束，如果用人单位存在期权制度，完全可以约定劳动者只有在合同期满才能获得期权，就是对劳动者享有的某些待遇附上一个生效条件，如果中途解约可完全排除在外。•5、对那些提供专项培训的，可以通过违约金、服务期等约定限制员工跳槽；对一些核心员工，可以通过竞业限制等约定限制员工跳槽。三、尽可能降低劳动者“自动离职”带来的损失•[法条规定]•《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”•[风险影响]•员工自动离职可能会给用人单位带来经济损失。自动离职是指员工擅自离岗出走的行为，通常是指劳动者在劳动合同还没履行完毕，不通知用人单位就擅自离岗出走的行为。劳动者终止劳动关系时不履行相应手续，擅自出走离岗；或者解除劳动关系手续没有办理完毕就离开单位，也可以认定为自动离职行为。•[应对策略]•1、在规章制度里规定“连续旷工××天属于擅自离职”，或者在规章制度里规定“旷工××天属于严重违反规章制度”，同时规定对于“旷工”和“擅自离职”等的处理程序。•2、如果劳动者提交解除劳动合同通知后就不来上班，或者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以按照旷工进行处理，或者以“严重违反规章制度”等解除劳动合同。•3、如果劳动者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以做旷工违纪处理，然后把处理决定（如解除或终止劳动合同通知书）送达劳动者本人，不行则可邮寄，再不行则通告，60天后认定公告生效。•4、如果员工自动离职给用人单位造成损失的，可以按实提出证据要求其承担赔偿责任。四、劳动者“因用人单位过错”解除劳动合同的应对处理•[法条规定]•《劳动合同法》第三十八条•[风险影响]•如果用人单位有上述违法行为，劳动者可以行使“特别解除权”与用人单位解除劳动合同，而且用人单位还需支付经济补偿金，从而增加用人单位的用工成本。•[应对策略]•1、劳动者因用人单位过错解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。•2、以下情形劳动者不需事先告知用人单位，可以立即解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。除此之外，劳动者解除劳动合同应提前书面通知用人单位。•3、《劳动合同法》的该条款虽然未使用“随时”二字，但通过对全法的解读我们可以看出本条仍属随时解除条款。•4、为避免由于用人单位过错而导致劳动者离职所带来的损失，用人单位应尽量避免发生上述违法行为。•[注意事项]•关于劳动保护或劳动条件问题，该条所述为“劳动合同约定”的劳动保护或劳动条件，那么是不是劳动合同没有约定的劳动保护就无须遵守了呢？显然不是。事实上，对于国家规定的相关标准即使没有约定在劳动合同上，用人单位仍须遵守，否则劳动者随时可以提出解除劳动合同关系。•对于是否提供了合法的劳动保护，需要经国家劳动、卫生等部门确认，劳资双方自身均无法单方做出判定。因此用人单位应注意收集有关提供劳动保护或劳动条件的证据。五、以劳动者“不符合录用条件”解除劳动合同的实施操作•[法条规定]•《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：•（一）在试用期被证明不符合录用条件的；•……”•[风险影响]•用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的，必须负举证责任。此外，试用期满后就不能以“不符合录用条件”解除劳动合同。否则就属于违法解除劳动合同，需承担法律责任：•《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。•[应对策略]•1、必须有明确并且经过公示的“录用条件”•要以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同，首先必须有明确并且经过公示的录用条件。•2、必须有证据证明劳动者不符合“录用条件”•对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。•3、试用期满后不得再以“不符合录用条件”而解除劳动合同•以“不符合录用条件”解除劳动合同的，一定要在试用期内作出。如果是在试用期满后才以“不符合录用条件”解除劳动合同，就属于违法解除。•试用期必须在劳动合同中有明确的约定，口头试用期约定无效。此外，试用期的约定必须符合法律规定的标准。•4、因劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”而依法解除劳动合同的，无需支付经济补偿金。六、以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的实施操作•[法条规定]•《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：•……•（二）严重违反用人单位的规章制度的；•……”•[风险影响]•用人单位因劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的，必须负举证责任。然而，何为“严重违反规章制度”，法律上并没有明确的规定，从而增加了用人单位的举证难度。•[应对策略]•1、用人单位必须制定出具备法律效力即内容合法、程序合法、经过公示的规章制度。•2、用人单位以“严重违反规章制度”解除劳动合同的，必须有员工严重违反规章制度的充分证据。•3、用人单位对违纪员工的处理，必须按照本单位规章制度规定的程序办理，并符合相关法律法规规定。•4、对于要求员工通常必须做到的规章制度条款，可以制成《员工守则》，便于员工学习、掌握和执行。•5、因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合同的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。•[注意事项]•1、可以作为员工“严重违反规章制度”的证据的•2、收集员工“严重违反规章制度”证据的办法•（1）员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求违纪员工本人签字。•（2）对于员工的违纪行为，根据相关规定作出相应的书面处理材料，要求违纪员工本人签字。•（3）如果违纪员工本人不愿在违纪处理材料上签字，则可以采取扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，同时在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出。•（4）对于违纪行为有异议的，可以提请工会讨论，并详细记录在案。•（5）对于有违法行为如赌博、盗窃、打架、吸毒等的员工，可以要求政府有关部门处理，并注意保留政府有关部门的处理结论或者记录。•（6）建立并且完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有过违纪事件的资料更应妥善保管。七、以劳动者“严重失职”解除劳动合同的实施操作•[法条规定]•《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：•……•（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；•……”•[风险影响]•用人单位因劳动者“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”解除劳动合同的，必须负举证责任。然而，何为“严重失职”、“重大损害”，法律上并没有明确的界定，客观上增加了用人单位的举证难度。•[应对策略]•1、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为。•2、用人单位是否能以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”与劳动者解除劳动合同，关键在于该劳动者的失职、舞弊行为是否给用人单位带来“重大损害”。•“重大损害”通常由用人单位的内部规章制度规定。用人单位应该在规章制度中明确、合理界定“重大损害”。•3、因劳动者“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”而依法解除劳动合同的，属于过失行辞退，无需支付经济补偿金。八、以劳动者“有双重劳动关系”解除劳动合同的实施操作•[法条规定]•《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：•……•（四）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；•……”•[风险影响]•何为“对本单位的工作任务造成严重影响”，法律上并没有明确的界定，这也会增加用人单位的举证难度，进而造成本条实施操作上的困难。•[应对策略]•1、只发现“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，并不能马上解除劳动合同，还必须出现下面情形之一，用人单位才可以解除劳动合同：（1）对完成本单位的工作任务造成严重影响。（2）经过用人单位提出，拒不改正。•2、对于第一种情形，如果劳动者的兼职行为并未对完成本单位的工作任务造成“严重影响”，用人单位就不可以单方面解除劳动合同；对于第二种情形，如果用人单位对“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”提出异议，而劳动者改正的，也不可以单方面解除劳动合同。•3、从实际操作角度看，由于“严重影响”通常难以界定，用人单位选择第二种方式向劳动者提出改正要