医疗侵权责任释疑

医疗侵权责任讲座主讲人：张赞宁东南大学法学院卫生法学研究所中国卫生法学会•前言：现在医患关系紧张，医疗投诉也越来越多。本次大会将医院投诉的处理作为中心内容。我认为是很及时也很必要的。•但对这个课题我是个门外汉，既没有经验也没有研究。大会主席让我来给大家讲这个内容，我真的是班门弄斧了，难为我了。所以我只是从立法和法学的角度，对征求意见稿提了点修改建议，供与会者参考。•这个内容应留给在坐的专家来讲，我只是来向征求意见稿)大家学习并听取意见的，所以这个内容我就跳过不讲了。但在最后我会留点时间与大家共同讨论这一问题。第一章侵权责任法“第七章医疗损害责任”辩疑•2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第七章“医疗损害责任”(共11条)。我在2009-12-1去北京参加了对意见稿的讨论•现在媒体及法学界均认为“新《侵权责任法》弱化了医疗纠纷中“举证责任倒置”的规定。”•我认为是毫无依据的。•现不妨将第七章全部条文列出：•颁布稿•第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。•征求意见稿•第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。•分析：“只要有医疗过错就要赔”，这正是法学界对医患关系的最大误区。这也有违民事侵权责任的四要件原则。在这里，我要强调一下2002年10月13日南京会议精神，即在《条例》刚生效不久，由最高法院、卫生部、国务院法制办、中国社科院法学所、中华医院管理协会、北京大学、江苏省高法、南京市中级法院、南京鼓楼区法院及律师界代表26人，•在南京达成共识：“医疗侵权行为只适用过错责任原则”，这是有很深道理的。大家知道，所谓过错责任原则，仅有医疗过错和损害后果是不能构成过错责任的；除这两点外还必须要同时具备有因果关系和主观过错(过失)才能成立。故此条应改成：“医疗侵权责任在归责原则上，仅适用过错责任原则，不适用公平原则与无过错责任原则。”•第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。•医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。•第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。•医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。•第一，这一规定明显也有违过错责任原则。多数情形下未尽告知义务，与病人的结果并无因果关系；只有因未尽告知义务而直接造成损害结果的才应当负赔偿责任。第二，这也有违《医疗事故条例》第56条的规定。当然，反对者可以说，本规定就是为了纠正《条例》中的缺陷，但请注意《条例》是酝酿十多年，先后草拟了100多稿后才出台的一部法规。不是说不好就可以随便推翻的。•更何况“告知”在医界还是新事物，应特别慎重。查我国现行法律，对医生未尽告知义务的处罚，只有《条例》第56条第㈠项的规定，对于未尽告知义务的，依法只能“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：”除此之外，并无其他惩罚性规定。第三，我国《条例》第56条的这一规定基本是与世界接轨的。第四，医学上的告知义务，多数情形下是属于医学伦理的范畴，它并非法定义务，是属于职业道德的东西(在美国是写在医院伦理法典中的一个规定)•只有在三种情形下才是法定义务。即①开展有重大伤害的医疗措施时。如进行开胸、开颅、剖腹等手术治疗(这种医疗措施的伤害是肯定的)。②进行有较大危险性的的医疗措施时。如麻醉、心包穿刺、肝脏穿刺、血管造影等(“较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的，它可能发生，也可能不发生；但一旦发生，其损害后果往往都十分严重)。③进行试验性治疗时。•条例第56条规定：医疗机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：㈠未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的；㈡没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的；㈢未按照国务院卫生行政部门规定的要求书写和妥善保管病历资料的……•可见《侵权法》是增加了医方的民事赔偿责任，何况条文有不明确的地方，有陷阱•颁布稿•第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。•第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。•征求意见稿•第五十六条因抢救危急患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。•第五十七条医务人员在诊疗活动中未履行与当时的医疗水平相应的职责。造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。•56条：在病人“危急情况”时，又“不能取得患者及家属同意”，又无医生的免责规定，这时若采取医疗措施，不仅成功率相对最低，失败率很高；一旦治疗失败，医患矛盾也最易激化。这样，有谁敢决定为病人采取紧急医疗措施？只给医生有救治垂危病人的义务，而不赋予其相应的免责权利。这岂不是要让救死扶伤的医生放在火上烤吗？•57条：什么叫“与当时的医疗水平相应的职责”？应由谁说了算？还要不要进行医学鉴定？一甲医院与三甲医院是否应当适用同一个标准？主任医师与乡村医生是否都应当用同一个“当时的医疗水平”来衡量？专科医生与普通科医生能否用同一标准？真是站着说话不腰痛？•法院是否能成为判定科技是非的场所？•科学家伽利略在300年后被平反。1995年发生在我国的邱氏鼠药冤案，是否还要重复？我认为还是要以医学鉴定为准。这个问题不解决，也将为医患关系埋下定时炸弹。•颁布稿•第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：•（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；•（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；•（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。•征求意见稿•第五十八条有下列情形之一的，造成患者损害的，推定医疗机构有过错：•（一）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的；•（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；•（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。•“推定过错”实际上是公平原则，举证倒置那一套规则。医疗行为是国家的最大最主要的公益事业。对于公益事业在世界各国都赋予一定的豁免权(如公交优先，体育竞赛等)，而不是相反。说明了起草人对医学科学特征和医疗行为的公益属性特征基本没有认识：也对广大医生的职业道德素质评估过低。对医患关系是一种建立在高度信赖基础之上的关系也毫无认识。•医疗立法应本着“两害相权取其轻，两利相权取其重”原则来谨慎考量。•颁布稿•第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。•征求意见稿•第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。•这一条也是不可操作的。从广义上讲，任何药品和医疗器械都是有缺陷的，所谓“是药三分毒”就是药品的缺陷。在生物界，可以说人类是上帝的最完美的杰作，但人类也有数不尽的缺陷。什么是产品缺陷？正如世界上最上乘的汽车，最高级的飞机也有缺陷一样，这里有一个量化标准和由谁来认定的问题没解决。•钢板或螺钉在体内断裂了，这算不算产品缺陷？无过错输血造成感染，这是世界性难题。不仅我国解决不了，世界最发达国家也不能解决。•众所周知，再好的假牙也不如人的本牙好用，再好的钢板也好不过骨头本身。但骨头都会断裂，钢板难道就不会断裂吗？所以“医疗缺陷”也好，“药品器械缺陷”也好，都是一个很不确定和难以量化的名词。法律应是明示的，具有可操作性的。将这种名词写进法律。只会给医患关系种下无穷的后患。本条规定反映出本法起草人是个理想主义者，而理想主义的观念是不可以用于科学和写进法律的。•颁布稿•第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：•（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；•（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；•（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。•前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。•征求意见稿•第六十条因下列情形之一的，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任：•（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的；•（二）医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经履行相应职责的；•（三）限于当时的医疗水平难以诊疗的；•由于医学是把“双刃剑”，医学的的高风险特征决定了，必须赋予医疗行为的许多相应的免责事由。《条例》第33条只列写了六项法定免责事由，我就认为这是很不够、很不够的。但就这六项法定免责事由在过去也没有切实履行。现只列这三项更是远远不够的！尤其是59条规定了无过错输血也要赔，而60条又取消了《条例》第33条规定的无过错输血不负赔偿责任的规定，这是对医学科学的严重无知，也是对法律的亵渎。•在通过时又临时增加了第2款“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”而这条第2款与本法第55条第2款“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”是相矛盾的。也就是说：当满足了本条三项免责事由时，对方只要抓住了医方有一点点过错时，也不管有无因果关系，医方仍要承担赔偿责任。•完全可用思维混乱，条理不清来形容•颁布稿•第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。•患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。•征求意见稿•第六十一条医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等医学文书及有关资料。患者要求查阅、复制医学文书及有关资料的，医疗机构应当按照有关规定提供。•这是属于医院管理的范畴，是属于程序法的内容。我认为，这一条要么不要写，要写就得按病案管理规范写清楚。否则，会留下隐患(陷阱)。如什么叫“妥善保管”？如果遇上意外，如虫蛀、鼠咬、水灾、火灾、盗窃等这算不算“保管不善”？“病案保管”的年限是多长？《医疗事故处理条例》规定：患方要求查阅、复制病案资料，只限于客观资料，主观资料是不予查阅与复制的。•通过时将讨论稿中“医疗机构应当按照有关规定提供”中的“按照有关规定提供”改为“应当提供”。这就将《条例》只复印客观病历给否定了，再次造成法条冲突•在讨论稿中有“医学文书及有关资料”。•这指的是什么？我提出，概念不明。这是否还包括医学教科书和有关医学杂志？医学杂志，浩如烟海，如是这样麻烦就大了。发布时改了。•如果不将《意见稿》中“患者要求查阅、复制医学文书及有关资料”几个字删去的话，医生们将有无穷的麻烦和烦恼在等着你们。•第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。•第六十二条医疗机构应当对患者的隐私保密。未经患者同意，公开患者医学文书及有关资料造成损害的，应当承担侵权责任。•患者的隐私无疑是应当保护的。但问题是因每一个医疗行为都涉及隐私，医生无时无刻