国际货运代理(第四讲)

我国《合同法》第一百二十八条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解、或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。……当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉”由《合同法》可见，解决合同纠纷的四种途径是：和解、调解、仲裁和诉讼。一、和解和解也称为协商，或称自行和解。是指签订合同各方当事人之间在自愿的基础上，根据事实情况，按照法律的规定，本着友好协商、互谅互让的精神，自行解决合同争议的一种方式。（一）和解的方式1.自行解决。双方当事人完全凭借自己的努力达成和解协议2.委托代理解决。双方或一方当事人通过聘请的律师作为委托代理人来协助解决3.庭外和解。双方的纠纷已经提交法院或者仲裁机构仲裁，但纠纷的最后解决是当事人或通过他们代理人在庭外达成和解协议。（二）和解的原则当事人在和解时须遵循以下原则：1.不得违反法律和国家的政策，不得损害国家利益、社会利益及第三者的合法利益。和解达成的协议必须是合法的2.必须在平等自愿的基础上进行。合同当事人在法律的地位是平等的，采取和解的方式也必须是自愿的，达成的协议时一直的。（三）和解的不足达成的和解协议对于双方不具有法院强制执行的约束力，双方任何一方违反和解协议都会导致协议履行的失败，所有对于不具备和解解决的争议，应及时采取其他途径解决。二、调解调解是第三者依法和原定合同的内容，在查清事实，分清是非，明确责任的基础上，使纠纷在双方当事人相互谅解中达成协议而获得解决的一种处理合同纠纷的重要方式。是否有第三人参加，使调解与自行和解的主要区别，调解的情况下，双方当事人和调解人都要在协议书上签字。调解的主要方式：（一）行政调解行政调解是指各级行政主管部门和业务主管部门对本系统范围内各单位之间的经济合同纠纷可以进行调解解决。（二）仲裁调解仲裁调解是由仲裁机构主持的仲裁中的调解。《中华人民共和国仲裁法》第五十一条规定：“仲裁法庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决”“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”（三）诉讼调解诉讼调解也称为司法调解，是指在诉讼进行过程中，由审判人员主持的、当事人自愿协商解决纠纷的一种方式。我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。调解作为人民法院行使审判权的一种方式，是和审判结合进行的。调解书与判决书的法律效力区别：当事人对一审法院判决不服的，可以在法定的期限内向上一级法院上诉，而法院的调解书一旦双方签收，便发生法律效力，当事人不可以上诉，如果认为调解书却有错误，只能通过申诉以引起审判监督程序来解决（四）涉外调解机构的调解北京调解中心是附设在中国国际贸易促进委员会的涉外调解机构，专门受理国际经济贸易和海事争议的案件。并相继在一些省、市建立了地方涉外调解机构。北京调解中心还与国外有关机构或者组织根据双方签订的调解合作协议和共同制定的调解规则进行联合调解调解的原则：1.坚持实事求是，查明事实，分清是非，按法律来进行调解的原则2.充分体现当事人双方自愿调解的原则3.调解必须坚持平等互利、协商一致的原则。调解的不足调解书和调解协议一般不具有法律约束力，即使在法院或仲裁员主持下达成的调解协议，在调解书签收之前，由于一方或双方当事人的反悔，都会使调解书丧失效力。只有在签收之后，调解书才具有法律效力。三、仲裁仲裁也称为“公断”，是指双方当事人根据书面仲裁协议，将其合同纠纷提交第三者（即仲裁机构）进行审理，由其进行裁决的制度。仲裁作为一种解决民事经济纠纷的方式，既不同于调解，也不同于诉讼。它具有自身的特点：1.仲裁是由中立的第三者出面解决争议的一种方式。解决的通常是民事争议，二第三者并不是法院。2.提交仲裁以双方当事人自愿为前提。3.仲裁通常为民间活动。4.仲裁的裁决具有法律效力5.仲裁具有极强的灵活性和便利性四、诉讼诉讼是合同当事人通过司法途径以起诉的方式，由人民法院经济审判庭和有关专门法院依法审理和解决合同纠纷案件的活动。五、仲裁与调解、诉讼的关系（一）仲裁与调解的关系1、仲裁与调解相同之处二者都是根据双方当事人自愿的原则都是将当事人之间发生的争议提交给一个第三者去解决都按照一定的程序进行都在查明事实的基础上，分清是非，分清责任二者程序较为简单，便捷，节省时间、费用。2、仲裁与调解的差异（1）当事人的调解意愿较之仲裁具有更大的随意性（2）调解较之仲裁具有更大的灵活性。主要体现在调解程序、补偿机制等方面。（3）调解员和仲裁员所起作用不同（4）调解书与仲裁书的法律效力不同。3、仲裁与调解相结合的制度我国《仲裁法》第五十一条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”仲裁和调解的结合，不但缩短解决争议时间，也节省了费用，对于双方当事人都有利。（二）仲裁与诉讼的关系1、仲裁与诉讼的相同之处（1）处理争议的主体是当事人之外的第三方。（2）仲裁和诉讼都必须遵循一定的程序进行。（3）仲裁和诉讼中的某些规则和制度是相一致的（4）仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力2、仲裁与诉讼的主要区别（1）性质不同（2）管辖权的依据不同（3）审理的具体程序不同（4）开庭审理的原则不同（5）审理人员的来源不同（6）审级不同（7）裁决后到境外执行程序不同（8）仲裁具有程序简便、结案较好、费用开支较少等优点。3、仲裁与诉讼的关系合同纠纷是通过仲裁还是诉讼解决，对当事人的影响具体表现在：（1）如果双方当事人在合同中订有仲裁条款，或者在纠纷发生后达成了仲裁协议，那么他们之间的纠纷只能通过仲裁解决，任何一方当事人都不得向人民法院起诉，如果当事人之间没有仲裁条款或仲裁协议，任何一方都可以向法院起诉（2）如果双方当事人以仲裁协议授予仲裁机构对他们之间纠纷的仲裁权，那么，对于仲裁机构的裁决应当重视。经仲裁机构裁决的合同争议，不得再向人民法院提起诉讼。（3）双方当事人如果将他们之间的争议提交仲裁机构才觉得，则不得同时向外国仲裁机构请求仲裁（4）仲裁机构的仲裁裁决是终局裁决。第一节国际贸易合同概述第二节国际货物买卖合同的标的第三节货物的价格和贸易术语第四节货物的交付第五节货款的结算第六节国际货物买卖合同的订立与履行一、国际贸易的含义和分类（一）国际贸易的含义国际贸易是指国际间的商品和劳务的交换活动。因为这种交换活动发生在世界范围内，因此又称为世界贸易。对外贸易是指一个国家或地区与别的国家或地区之间的商品和劳务的交换活动。一个国家的对外贸易是由出口和进口两部分组成的。国际贸易是一种历史现象，是在一定历史条件下产生和发展的。它的产生和发展，必须具备两个条件：一是商品生产和商品交换的存在，二是国家的形成。(二)国际贸易的分类1.货物移动方向：出口贸易、进口贸易2.按贸易方式的不同：现汇贸易、易货贸易3.按贸易收支平衡范围：双边贸易、多边贸易4.是否由第三国转口：直接贸易、间接贸易5.商品的形态分：有形贸易、无形贸易。有形贸易：是指贸易双方所进行交易的商品是有形的，看得见的。目前国际贸易统计中，一般把0到4类商品为初级商品，5到9类商品称为制成品。无形贸易：又称为无形商品贸易，是指无实物形态的贸易，例如运输、保险、金融、国际旅游、技术转让、劳务输出等。国际无形贸易是以无形商品为交易对象，分为国际服务贸易和国际技术贸易两部分。二、国际货运买卖合同的基本概念（一）国际货物买卖合同的含义和特点1、国际货物买卖合同的含义国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家或地区的当事人就买卖货物所发生权利义务关系而达成的协议，又称为国际货物销售合同。2、国际货物买卖合同的特点（1）国际货物买卖合同具有国际性（2）国际货物买卖合同的标的物是货物。（3）国际货物买卖具有复杂性（二）国际货物买卖合同的内容和形式1、国际货物买卖合同的内容国际货物买卖合同一般具有以下内容：（1）合同的标的（2）货物的价格（3）买方的义务（4）卖方的义务（5）争议的预防和处理补充内容：（1）合同当事人的说明（2）合同的说明（3）合同当事人代表的签字2、国际货物买卖合同的形式书面的形式，信件、电报、电传等形式、口头形式、电子信息形式等。我国《涉外经济合同法》曾规定，涉外经济合同必须采用书面合同这种形式。签订书面合同具有重要意义。（1）书面合同是合同成立的证据（2）书面合同是合同生效的条件（3）书面合同是合同履行的依据。书面合同既可以采用正式的合同、确认书、协议，也可以采用备忘录、订单等形式。（1）合同（2）确认书（3）协议（4）备忘录（5）意向书（6）订单三、国际货物买卖合同适用的法律国际货物买卖合同适用的法律包括三个方面：各国有关国际贸易的国内法、国际公约、国际惯例。（一）国内法国内法是指由国家制定或认可并在本国主权管辖范围内生效的法律。国际货物买卖合同的当事人因对同一问题的法律规定不一致时，发生诉讼采用何国法律，一般遵循以下原则：1.根据“当事人自治”原则，当事人可以在合同中选择处理合同争议的法律，即合同准据法。2.当事人没有选择准据法的，适用与合同有密切联系的国家的法律。3.在选择适用国际公约时，由于公约没有对与合同有关的问题做出规定，因而在选择公约作为准据法的同时，还应对条约没有规定的问题作出规定。4.营业地在我国的当事人和营业地在另一缔约国的当事人签订的货物买卖合同，如果当事人没有选择法律，则合同自动适用国际公约的规定；如果当事人不愿适用国际公约的，则应在合同中明确排除适用国际公约，选择适用公约以外的法律作为合同的准据法5.如果选择我国法律作为合同准据法，而我国法律又没有明文规定的，可以适用国际惯例（二）国际公约1951年通过《国际货物买卖统一法公约》《国际货物买卖合同成立统一法公约》。1978年通过《国际货物销售合同公约》，1988年1月1日起生效。我国1986年成为其缔约国。但是我国对该公约提出了两项重要的保留。1、关于公约适用范围的保留。我国不同意扩大该公约的适用范围，我国认为该公约的适用范围只限于双方的营业所分处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同2、关于合同形式的保留。我国坚持认为，订立国际货物买卖合同必须采用书面的形式。（三）国际贸易惯例国际贸易惯例或称国际商业惯例是在长期国际贸易实践中逐渐形成和发展起来的，由国际性组织或商业团体制定的成文的原则、准则和规则，为大多数国家所认可和遵循的一些习惯做法和解释，它涉及到国际贸易实务活动的许多方面，对国际贸易活动具有重要的指导和制约作用。国际贸易具有以下特点：第一节国际贸易合同概述1、它是在长期的国际贸易活动中逐渐形成的2、它是具有确定的内容而且被许多国家和地区认可。3、它不具有法律的强制性4、它的内容随着国际贸易实践的发展不断更新和扩大。国际贸易惯例：1.《1932年华沙——牛津规则》2.《1941年美国对外贸易定义修订本》3.《1990年国际贸易术语解释通则》4.《跟单信用证统一惯例》5.《托收统一规则》四、我国对外贸易的管理制度（一）进口配额制(ImportQuotasSystem)进口配额制又称进口限额，指一国政府在一定时期内（一般为一年），对于某些商品的进口数量或金额加以直接的限制。超过规定的数量或金额，即禁止进口或征收惩罚的关税，以限制进口。进口配额分为绝对配额和关税配额两大类。1、绝对配额（AbsoluteQuotas）绝对配额是指在一定时期内，对某些商品的进口数量或金额规定一个最高限额，只要限额已满，就禁止进口。绝对配额国别配额自主配额协议配额全球配额2、关税配额(TariffQuotas)关税配额是指规定一个时期内的进口数量或金额，在规定的限额以内按正常的税率计征或减免税，对超过限额部分的进口商品仍允许进口，但须交纳高额关税方可通过。（二）出口配额（VoluntaryExportQuotas）英文称为“自愿”出口配额，又称“自动”限制出口、“自动”出口配额制。它是指出口国家或地区在进口国的要求或压