第二节 保证人的资格1

第二节保证人的资格•主要内容：一、保证人的代偿能力二、保证人的范围三、保证关系中的主体限制一、保证人的代偿能力保证人是指根据保证合同的约定，在债务人不履行债务时向债权人承担保证责任的当事人。基于保证人所承担的保证责任是一种经济责任，因此只有具备一定经济实力的民事主体才能充当保证人。对此，我国《担保法》第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人。•如果不具有完全代为清偿能力的当事人以保证人身份订立了保证合同，在债权人要求其承担保证责任时，保证人能否以其没有足够的清偿能力为理由拒绝承担法律责任呢?甲公司(买方)与乙公司(卖方)签订了一份货物买卖合同，为担保甲公司履行债务，丙公司与乙公司之间签订了保证合同，约定在甲公司到期不能偿还债务时，由丙公司承担保证责任。假设甲公司应当向乙公司清偿的债务金额为500万元，但丙公司的资产仅为300万元。如果甲公司到期没有偿还债务，乙公司要求丙公司承担保证责任，丙公司能否以其没有足够的代甲公司偿还债务的能力，其与乙公司签订的保证合同违反了《担保法》有关规定为由而拒绝承担保证责任?如果在这种情况下允许保证人不承担保证责任，毫无疑问会损害债权人的利益，并必然导致保证人寻找借口逃避责任承担。针对这一问题，最高法院司法解释第14条明确规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。这表明，代偿能力并非保证合同的生效要件。也就是说担保法第七条关于保证人资格的基本要求，性质上属于指导性条款，不具有强制效力。•一个乞丐能做保证人吗•醉酒的人写的保涵有效吗？•监狱里的罪犯可以做保证人吗？问题合同是当事人真实意思表示所达成的合意。一方在醉酒的情况下，是否能表达真实的意思？另一方会否借此签订不平等的协议？为保证交易的安全，所以，此行为应该无效。但并不是不承担责任。二、保证人的范围《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”根据这一规定，保证人的范围包括法人、其他组织和公民。（一）法人我国的法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人。机关法人是指以实现国家职能为宗旨的各类国家机关，包括立法机关、行政机关、审判机关和检察机关。机关法人既不以营利为目的，也不得从事任何经营活动。问题：机关法人和法人机关是否一致？法人机关：根据章程或法律规定，对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为的自然人或自然人团体。法人机关是法人的组成部分，法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。法人机关与代理人不同，法人机关属于法人的构成部分，法人机关与法人是同一个人格，因此是一元的。而代理制度中，代理人的人格与被代理人的人格是互相独立，是两个人格。事业单位法人是指为社会公益目的‌，‌由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的‌，‌依法取得法人资格的，‌从事教育﹑科技﹑文化﹑卫生等活动的社会服务组织‌法。社会团体法人是指由法人或自然人组成，谋求公益事业、行业协调或同道志趣的法人，如协会、学会、研究会、基金会等团体。问题：社团法人和社会团体法人是否一个概念？社团法人与财团法人相对，是大陆法系民法对法人的基本分类，但是我国《民法通则》并未采取这种分类方式。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人。而社会团体法人，是与企业法人、机关法人、事业单位法人相对，是我国《民法通则》按照法人的功能、设立方法以及财产来源不同所作的分类。社会团体法人是指由法人或自然人组成，谋求公益事业、行业协调或同道志趣的法人，如协会、学会、研究会、基金会等团体。所以社团法人和社会团体法人是不同的分类标准的产物，因此两者就会有重叠之处，例如社会团体法人中有一些属于社团法人，如工会、学会等；有一些属于财团法人，如基金会等。从根本性质和设立目的来看，事业单位法人和社会团体法人也不以营利为目的，但在符合条件时可依法从事一定的经营活动。（二）其他组织其他组织有时也被称为“非法人单位”、“非法人组织”或“非法人团体”，是一种介乎自然人和法人之间的组织。与法人相比，其他组织是指具有有限的民事权利能力和民事行为能力，在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。目前，我国法律还没有明确规定哪些机构属于其他组织，为方便实践中确定其他组织的范围，最高法院司法解释对其作出了界定：其他组织依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业依法登记领取营业执照的联营企业依法登记领取营业执照的中外合作经营企业经民政部门核准登记的社会团体经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业联营有哪些类型？法人型联营、合伙型联营和合同型联营由于法人型联营具有法人资格，合同型联营没有形成一个独立的企业实体，因此作为其他组织的联营企业，仅指合伙型联营。•在我国，广泛存在着各类社会团体，其中既有由国家直接拨付经费的，如中国法学会；也有群众自发组织的，如各地的环境保护协会。不过，各种社会团体的法律地位并不相同，有的已经取得了法人资格，具有独立的法律地位，有的则属于非法人团体。虽经民政部门核准登记，但不具备法人资格的社会团体属于的“其他组织”。•中外合作经营企业分为法人型企业和非法人型企业两种类型。依法登记并领取营业执照的非法人型中外合作经营企业，属于“其他组织“的范畴•法人型联营是指企业之间或者企业、事业单位之间联营所组成的能够独立承担民事责任并经主管机关核准登记取得法人资格的经济实体。合伙型联营是指企业之间或者企业、事业单位之间联营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担连带责任的不具备法人资格的组织。合同型联营是指企业之间或者企业、事业单位之间按照合同约定享有权利和承担义务，并各自独立经营和承担民事责任的联营方式（三）公民在一国民事活动中，自然人包括其公民、外国人和无国籍人。最高法院司法解释第16条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”这规定表明，可以作保证人的并不仅限于我国公民，不具有中华人民共和国国籍的自然人，只要在民事能力上符合《民法通则》的规定，就可以担任保证人。三、保证关系中的保证人的限制从《担保法》第7条和最高法院司法解释规定来看，保证人的范围涵盖了可以进行经济活动的所有类型的民事主体。但这并不意味着法律对其担当保证人没有任何限制。这种限制，主要表现为消极资格条件方面的限制。由其本身的性质、设立目的或地位所决定，某些组织不得担当保证人，或者只能在一定条件下担当保证人。这些组织包括：国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体以及企业法人的分支机构和职能部门。1．国家机关。国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关以及国家军事机关和国家金融机关。国家机关享有国家财政预算拨付的经费，这些经费只能用于履行其所承担的相应国家职能和支付工作人员的工资，而不能用于任何经营活动（包括为他人提供担保）。因此，尽管国家机关难以避免参加与其自身存续紧密相关的一般民事活动，但绝不能从事包括担保行为在内的各种经济活动。例外的是，在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，如果经过国务院批准，国家机关可以作为保证人。问题：银行能否作保证人银行中央银行政策性银行商业银行企业国家机关法人——保证人分支机构——法人授权可当保证人2．以公益为目的的事业单位、社会团体。为了公共利益而设立的事业单位或社会团体的活动范围是有严格限制的，它们不得从事与社会公益事业无关的经济活动。以担保债权实现为目的的保证是一种典型的经济行为，如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体担任保证人，难免会对公共利益有所损害。因此，我国《担保法》第9条明确规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”问题：从事经营活动的事业单位、社会团体能否作保证人最高法院司法解释第16条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”由此可见，这些机构是可以担任保证人的。3．企业法人的职能部门、分支机构。企业法人的职能部门则指企业法人所设立的，没有对外经营权的内部职能部门，如公司的人事部、财务部、车间等。企业法人的分支机构是指企业法人下设的经依法登记取得营业执照，因而具有一定的对外经营权，但没有独立法人资格的机构，如分公司、分厂、销售部等。（1）企业的职能部门由于企业的职能部门既不具有法人资格，也不具有对外经营权，因此在任何情况下都不能以其名义对外进行经济往来，包括提供保证。在企业法人的职能部门以其自身名义对外提供保证时，该保证合同无效。如果债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；如果债权人不知道保证人是企业法人的职能部门，因此造成的损失，则由债权人、债务人以及企业法人根据其有无过错和过错的大小承担相应的民事责任。（2）分支机构一般情况下，企业法人的分支机构也不能对外担当保证人。但是，如果企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。法条连接：最高院司法解释：第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。•第五条第二款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。•第二十九条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。案例：2006年4月7日，公民A因经营所需向B信用社申请贷款。4月12日，B信用社经审查同意贷款30000元给A，双方签订借款合同一份，合同约定借款到期日为2006年10月15日，利息按月息16.08%计算。借款合同由C加油站提供保证担保。借款期限届至，债务人A未能清偿。B信用社于2007年2月23日将A和C加油站作为被告诉至某人民法院。另查明，C加油站是D石油公司领有营业执照的法人分支机构。C加油站为A借款提供保证担保未向D石油公司请示，亦未得该公司的书面授权。