以案说法――《政府采购法实施条例》的理解与适用

以案说法——《政府采购法实施条例》的理解与适用一、如何界定政府采购项目案例分析：案例一：某医院使用其经营性收入购买空调，该项目是否属于政府采购项目？案例二：国有企业使用财政性资金采购是否适用政府采购法？财政性资金的界定与理解法律适用《条例》第二条对财政性资金进行界定政府采购法第二条所称财政性资金，包括纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。财政性资金的界定与理解在政府采购管理中，对使用纳入部门预算管理的资金，无论其资金来源，包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等“自有收入”，都应当纳入政府采购管理范畴。财政性资金的界定与理解以财政性资金作为还款来源的借贷资金，最终为预算支出，实质上相当于使用财政性资金，也应当纳入政府采购适用范围。因此，《条例》规定以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同为财政性资金，在采购时应当按照《政府采购法》及《条例》的规定进行采购。混合资金来源项目的法律适用国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。二、项目属性的界定案例分析案例三：某大剧院采购舞台机械设备，采购金额一亿多万元，财政部门在处理该项目投诉过程中发现投标文件指定品牌和进口产品未经审核，遂认定其采购结果无效，并做出行政处罚，采购人不服行政处罚决定提起行政复议，认为该项目属于工程项目，不适用政府采购法。项目属性的界定《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（征求意见稿）第六条规定，同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的，以占项目资金比例最高的采购对象确定项目属性。三、工程项目的法律适用与监管案例四：工程项目招标财政部门是否实施监管？案例五：工程项目如何采取非招标方式采购？工程项目的法律适用与监管法律适用《条例》第七条规定本条例在《政府采购法》第四条的基础上规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务，采用招标方式的，应适用《招标投标法》及其实施条例；采用非招标方式的，根据本条例的规定，应适用《政府采购法》及本条例的规定，可以采用竞争性谈判、单一来源采购。工程项目的法律适用与监管工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。本条例定义与《招标投标法实施条例》第二条第二款规定保持一致。工程项目的法律适用与监管政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。本条规定与《招标投标法实施条例》第四条第三款保持一致。四、政府采购项目信息发布案例分析案例六：某高校采购有关课程软件，其采购信息仅在校园网站公告，是否可以认定其采购行为违法？政府采购项目信息发布法律适用《条例》第八条规定了政府采购信息发布媒体政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的，政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。五、回避的情形与认定案例分析案例七：采购代理机构小张在经办采购项目时发现其三年前任职的公司前来投标，小张是否需要回避？案例八：评审专家老吴在参加政府采购评审时发现其侄儿为该项目谋投标人的授权代表，老吴是否需要申请回避？回避的情形法律适用条例第九条明确了回避的情形：在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；回避的情形（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、3代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。六、供应商参加采购活动应当提交的材料案例分析案例九：公司的分支机构提交营业执照是否可以参加投标？案例十：关联企业是否可以相互借用资质和业绩？案例十一：投标人提交类似项目的名称，并未提供有关合同的证明材料是否能认定其具有相关业绩？供应商参加采购活动应当提交的材料案例十二：招标文件要求投标提交三年社会保障资金的相关材料，而新设立的公司只提交了一年相关材料是否可以认定其符合资格条件？案例十三：招标文件要求投标授权代表将身份证原件随投标文件密封提交是否合法？供应商参加采购活动应当提交的材料法律适用《条例》第十七条规定了供应商参加政府采购应当提交的材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；供应商参加采购活动应当提交的材料（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。七、供应商参加采购活动的禁止性规定案例分析案例十四：甲公司与乙公司的法定代表人为配偶关系，是否可以在同一项目中投标？其是否构成串通投标？案例十五：A公司已中标某高校信息化项目的方案设计，后该高校又采购相关信息化项目的施工，A公司是否可以参加投标？供应商参加采购活动的禁止性规定法律适用《条例》十八条规定了禁止供应商参加采购活动的情形：单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。八、重大违法记录的界定案例分析案例十六：公司的总经理因行贿罪被追究刑事责任，是否可以认定该公司具有重大违法记录。案例十七：公司在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，是否可以参加政府采购活动？重大违法记录的界定法律适用《条例》第十九条规定，重大违法记录是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。重大违法记录的界定供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。九、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形案例分析案例十八：招标文件规定只接受注册在本行政区域的供应商参加投标是否对潜在的供应商构成限制？案例十九：招标文件规定合格供应商的注册资本为1000万是否对潜在供应商构成限制？案例二十：招标文件将具有政府采购业绩作为合格供应商的条件是否构成限制？以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形案例二十一：规定投标产品的主机必须采用德国进口的是否构成倾向性？案例二十二：在医疗器械产品采购项目中，招标文件的技术需求中将某特定材料作为实质性指标是否构成倾向性？案例二十三：将某产品特有的私有协议作为招标文件的技术需求是否构成倾向性？以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形案例二十四：招标文件规定本项目不接受具有外资背景的企业参加是否构成对供应商的性质或者歧视？案例二十五：物业招标项目中招标文件在合格投标人中规定投标必须具有电信增值业务是否合理？案例二十六：招标文件列举部分品牌是否构成限制？以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形法律适用《条例》第二十一条规定了采购人或者采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。十、资格预审案例分析案例二十七：申请加入供应商库或报名登记是否属于资格审查？案例二十八：B公司通过了资格预审参加投标并中标，C公司质疑B公司有关资质认定已过期而未续展，采购机构经查属实，是否可以认定B公司中标无效？资格预审法律适用《条例》第二十一条规定了资格预审公告资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。资格预审公告应当包括采购人和采购项目名称、采购需求、对供应商的资格要求以及供应商提交资格预审申请文件的时间和地点。提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于5个工作日。资格预审与资格后审已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构。未依照规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。资格预审与资格后审政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）第十七条规定，采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等指标列为资格要求，也不得将除进口货物外的生产厂家授权作为投标人的资格要求。资格预审与资格后审《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（征求意见稿）第十八条规定，进行资格预审的，采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法，对潜在投标人进行资格预审。第四十四条公开招标项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。有效投标人不足3家的，不进行评标。十一、联合体投标案例分析案例二十九：甲公司与乙公司联合投标某医疗信息集成项目，招标文件规定合格投标人应具备信息集成资质，联合体中标后有供应商质疑称甲公司无信息集成资质应认定中标无效，采购机构经查发现质疑属实，但认为乙公司具备集成资质，根据18令第三十四条规定联合投标有效，故认定质疑不成立。联合体投标案例三十：A公司与B公司组成联合体后又与C公司组成联合体投标，其投标是否有效？如何处理？联合体投标法律适用条例第二十二条规定了，联合体投标的资质认定和投标限制联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。联合体投标以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。联合体投标《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（征求意见稿）第二十条采购人或者采购代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。采购项目预算案例分析案例三十一：某采购代理机构根据采购人的要求在招标公告和招标文件均未公开项目预算金额，而是在开标时宣布项目预算金额，经唱标发现三家投标人投标报价有一家超预算，随即唱标人宣布，根据《政府采购法》第三十六条第一款第三项规定该采购项目废标。该采购代理机构的采购活动是否违法？十二、采购项目预算法律适用《条例》第三十条规定了采购项目预算公开采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算资金。采购项目预算《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的