第四章 股份有限公司设立与股份制改造

第四章股份有限公司的设立与运行主要内容：股份公司设立及其章程；股份制改组相关内容；股份公司资本、股份与资产；股份公司组织结构；股份公司变更、破产和解散等内容。第一节股份有限公司的设立一、设立方式（一）发起设立方式由发起人（筹建人）认购公司应发行的全部股份而设立公司。原“发起人认购股份，应缴纳全部股款”，现“首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分可以由发起人自公司成立之日起两年内缴足（投资公司可在五年内）”。若发起人以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资，则应依法评估作价，核实财产，并折合为股份，并办理财产权转移手续。程序：章程→申请批准（现略）→出资（认购股份）→验资→创立大会（成立董事会等）→注册登记并公告《公司法》规定发起人认购股份的法定最低限额，以募集设立方式设立股份有限公司，所有发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。（二）募集设立方式指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或定向募集而设立公司。程序：制订章程→申请批准（现略）→发起人自认股份→公开募集股份→验资→召开创立大会→设立登记并公告。二、股份有限公司设立的条件1、发起人符合法定的资格，达到法定的人数可以是自然人，也可是法人，但须过半数在中国境内有住所；原《公司法》5人以上（国企改制可少于5人，但应采用募集设立方式）；新《公司法》：2-200人。2、发起人认缴及公开募集的股本达到法定最低限额原《公司法》：人民币1000万元，若申请上市则股本总额不少于人民币5000万元；以工业产权、非专利技术作价出资金额不超过注册资本20%。新《公司法》：设立股份公司资本不低于人民币500万元，若公开募集申请上市则股本总额不少于人民币3000万元；全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%(这意味着无形资产可占注册资本的70%;原公司法规定无形资产不能超过20%)但是，《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行前股本总额不少于人民币3000万元；最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％。3、股份发行、筹办事项符合法律规定4、发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。原为“发起人制定公司章程，并经创立大会通过”。5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构6、有公司住所。原为“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”。三、股份有限公司的章程公司的组织及运作的基本准则。规定股份公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、股东权利义务关系等内容，对公司及其股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员均有约束力。发起设立方式，公司章程需由发起人同意并签署；募集设立方式，经创立大会通过。章程内容包括：公司名称和住所；经营范围；设立方式；股份总数注册资本；发起人名称及股份数；股东权利和义务；董事会组成、职权、任期和议事规则；法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；利润分配办法；解散与清算等。章程修改须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。第二节企业股份制改组一、目的1、建立现代企业制度：明晰产权；建立现代企业法人治理结构；自主经营、自负盈亏、自我约束。2、确立法人财产权，实现政企分开3、优化资源配置4、增强企业凝聚力：股东+经营者+职工5、筹集资金二、股份制改组程序1、确定改制初步方案包括：成立改制小组、聘请财务顾问进行尽职调查与改制辅导、确定发起人与设立方式、有形与无形资产处置与作价、人员调整安置、改制模式、股本结构、股权分配和管理体制的初步方案.在这个过程中，最好聘请会计师、律师、资产评估师等中介机构参与改制方案的设计。2、企业改制申请与批复（新法规定股份公司设立不再需要经过国务院授权部门或者省级人民政府批准。因而此处一般只需原企业股东同意即可）3、发起人制定公司章程4、向工商局申请公司名称预登记，取得批准文5、资产评估立项申请与批复6、中介机构开展工作（审计、评估等）7、申报并确认有关报告包括改制方案审定与股权设置方案批复（主要指国有资产）、资产评估确认等。8、认购股份与验资9、召开创立大会10、公司注册登记及公告三、企业股份制改组的主要工作内容1、财务审计注册会计师出具的审计意见类型包括无保留意见、保留意见、否定意见、拒绝发表意见等2、资产评估程序：申请立项、资产清查、评定估算、验证确认。评估方法：收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法。3、产权界定与股权设置4、法律审查出具法律意见书：法律主体、主体行为、资产与债务确认与变化、合同等方面的合法性与规范性。第三节股份有限公司的运行一、公司资本与股份、资产公司资本，又称股本或注册资本，是指公司章程所确定的由股东出资构成的、在登记机关注册的实收资本总额（公司法人财产的总和）。其数额是股份数与股份面值之乘积。公司资本（股本）不同于公司运营中的实有资产，公司资本是一个不变的观念上的数额，而资产在不断变动。须注意的是，并非所有的股东出资都构成公司资本，如股票发行时溢价部分不构成公司资本，而归属于资本公积金。“股份”一词很难准确定义并无统一概念。从学理上说：所谓股份，指均分公司全部资本的最小单位。股份在法律上有两层意义：第一，股份是公司资本的构成单位。第二，股份是股东权利、义务的计算单位。亦即，股份是指按相等金额或相同比例平均划分公司资本的基本金融计量单位，它代表了股份有限公司股东在公司中的权利和义务，是一种关于公司资本和股东权利的抽象概念。从股票的角度来看，股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式，两者之间的关系，犹如灵魂和躯壳。股份为股票所表彰的权利内容。二、资本制度公司资本制度主要分为三类：1、法定资本制由法国首创，后来为其他大陆法系国家所普遍采用。法定资本制也称确定资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。法定资本制的核心是公司资本三原则，其实质是公司依章程资本全部发行并足额实缴而成立。资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。是传统公司法在发展过程中逐渐形成并确认的关于公司资本的三项原则的统称。它是大陆法系国家为保障股东与债权人之权益而发展与创建的公司资本制度原则，其目的在于使公司之实质资产尽可能不低于资本。06年前我国实际执行法定资本制，奉行“资本三原则”。资本确定原则，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。公司资本是公司赖以生存和发展壮大的物质保证；公司资本是公司承担其债务责任的基础。资本维持原则是指公司在其存续过程中，应经常保持与其注册资本相当的现实财产，以防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司业务活动的正常开展。具体保障制度有：限制股份不适当发行与交易，如禁止以低于股票面值的价格发行、股份公司不得随意收回已发行的股份、公司不得接受本公司股票用作抵押品等；固定资产折旧制度；资本公积金制度；盈余公积制度。资本不变原则是指公司资本一经确定，非依法定程序变更不得改变。2、授权资本制是英美法系国家首创的一种公司资本制度。指公司只要在章程中记载注册资本额，股东不必认足或缴足全部注册资本公司即可成立的原则。未发行或未缴足部分的股本，允许公司或股东于公司成立以后发行或缴足。3、折衷资本制又称认可资本制，是介于法定资本制和授权资本制之间的公司资本制度，是两种制度的有机结合。指设立公司时，章程中确立的资本总额不必一次全部发行完毕公司就可成立，但在公司成立前由发起人和认股人认购的股份总额须达到一定法定比例，其余部分资本可以授权董事会在公司成立后一定期限内根据公司实际需要而随时发行。在我国的外商投资法中规定的外商投资注册资本制度即为该种制度的运用。这种模式是由德国在20世纪30年代首创，许多大陆法系国家（包括台湾地区）现在都实行该制度。既放松了公司设立的资本要求，又可保证公司于成立时实际拥有必要的资本。06年前我国公司法对公司出资规定的是严格的法定资本制，或者称实收资本制，即一次性缴足注册资本。新公司法规定可以分期缴付注册资本，可以在两年内分期缴足，发起设立股份公司首期只需缴付20％的注册资金；如果是投资公司，注册资本可以分5年缴足。这是本次公司法修改中一个重大的基本制度方面的修改。可以说，公司法修改后，我国的公司的资本制度已经转变为折衷的授权资本制，与国际上大多数国家所实行的公司资本制度大致一致，也基本与我国外资企业实行的资本制保持了统一。三、公司增资与减资1、股份公司增加资本(简称“增资”)，指股份有限公司依照法定程序增加公司的股本总额。其目的主要是筹措资金、扩大营业规模、增加项目投资等。公司增资方式：新公开发行股份；向原股东配售股份；向原股东派送红股、公积金转增股本；债券转换为股份等。2、股份公司减少资本(简称“减资”)指公司依照法定程序减少公司注册资本。其原因主要是公司剩余闲置资本过多、为提高资本利润率而减资；经营亏损而减资。减资方法：减少股份数额；减少每股面值；同时减少股份数额和每股面值。第四节股份公司的组织结构1、股东大会全体股东组成，公司最高权利机构，就公司的重大事项进行决策。2、董事会股东大会的常设机构。设董事长一人，副董事长1-2人。执行股东大会决议。董事会成员由股东大会选举产生。3、经理负责公司的日常生产经营。经理由董事会任免。4、监事会监事会成员不少于3人。新公司法规定监事会成员中有1/3以上为职工代表。某公司组织机构图董事会秘书董事会：决策、监督层；经理层：执行、经营层董事会一般代表股东利益行使决策与监督职能，董事长（Chairman）是股东利益的最高代表者；总经理由董事会聘任并接受监督，具体执行董事会决策，同时也拥有董事会授予的决策权。随着企业业务规模的扩大，决策成本的增加，影响经理层快速反应和执行能力。解决这一问题→让经理拥有更多自主决策权力。CEO就是这种变革的产物。在国外，CEO做出总体决策后，具体执行权力就会下放。所以有人说，CEO就像我国50%的董事长加上50%的总经理。CEO即首席执行官，是美国人在20世纪60年代进行公司治理结构改革创新时的产物，它的出现在某种意义上代表原董事会的一些决策权过渡到经营层手中。President掌握着公司的日常行政权，既可译成总裁，又可译成总经理。CEO与President形式上都是企业的“一把手”，CEO既是行政一把手，又是股东权益代言人（多数情况下CEO是作为董事会成员出现的，而总经理则不一定）。在此意义上，CEO代表着企业，并对企业经营负根本责任。President经常用于礼仪场合。许多时候，President和CEO是同一个人；但在许多大公司里，President和CEO是两个人，有时候两者地位平等，有时候CEO是总裁的上级。真正的CEO体制下，董事会往往设有执行委员会，通常由CEO及其他执行董事组成,是公司的最高经营领导核心，作为董事会的常设机构在董事会闭会期间代行董事会的职权，CEO任该委员会主席（如果Chairman不兼任CEO，则只是一种荣誉性职务）。第五节股份公司变更、破产和解散一、变更1、并购亦称“购并”，是收购与合并二层含义的合称。收购是指通过各种方式实现资产或股权等有价物品的获得。兼并（也称为合并）指两个或两个以上的公司依规定程序合为一个公司的行为。包括吸收合并与新设合并。从法律形式上分析，兼并和收购的本质区别在于：兼并的最终结果是两个或两个以上的法人合并成为一个法人，而收购的最终结果不改变法人的数量，只改变被收购企业的产权归属或经营管理权归属。2、分立公司分立，指一个公司因生产经营需要或其他原因而分开设立为两个或两个以上公司的行为。包括存续分立与新设分立。存续分立（亦称派生分立）是指原企业存续，而将其部分资产或分支机构分离出去设立为一个或数个