劳动法与社会保障法2

《劳动与社会保障法学》第十一章社会保障法概述本章导读社会保障法有主意保障社会成员的基本生活和水平、维护社会稳定、促进经济发展，是市场经济制度下不可或缺的重要法律制度。本章主要内容分为三节：1、社会保障及社会保障法的概念、特征、调整对象等基础理论2、国外社会保障法的历史沿革3、我国社会保障法的历史沿革【重点】我国社会保障法的历史沿革【难点】社会保障法的调整对象一、劳动法律关系的概念法律关系指法律规范在调整人们的行为过程中所形成的具有法律上权利义务形式的社会关系。也可以说法律关系就是被法律规范调整的权利与义务。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系。第一节劳动法律关系概述劳动法律关系的属性劳动法律关系属于意志关系（思想关系）的范畴一方面，劳动法律关系是按照劳动法的具体要求形成的，体现着蕴含于劳动法中的国家意志。另一方面，是双方当事人意志协调的产无语，其运行过程由双方当事人的行为构成，体现着双方当事人的共同意志。其中，国家意志处于首位，当事人意志不得违背国家意志，并且只能在符合国家意志或国家允许范围内发挥作用什么是意志关系？劳动法律关系与劳动关系劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。但不是所有的劳动关系都表现为劳动法律关系。1、只有已经纳入劳动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关系，才得以表现为劳动法律关系。2、在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系，只能作为事实劳动关系。3、不在劳动法调整范围之内的劳动关系，可能成为其他法律部门的法律关系，或者不具备法律关系的性质。劳动法律关系与事实劳动关系的区别1、劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式。2、劳动法律关系的内容是双方当事人所预期和设定的；事实劳动关系的权利义务不是当事人双方所预期和设定的。3、劳动法律关系由法律保障其存续；事实劳动关系就应当依法转化为劳动法律关系，应当强制终止，但事实劳动关系中的劳动者利益仍然受劳动法保护。例：是否形成了事实劳动关系？2007年9月，方某入职合肥某商贸公司，双方没有签订正式的书面劳动合同。该商贸公司是国内某知名奶粉的代理商，同时也是合肥一家母婴用品商店的供应商，在方某入职后即在母婴用品商店上班，工资由商贸公司的法定代表人李某通过银行转款的方式发放给方某。工作3年多，商贸公司迟迟未与方某签订书面劳动合同，也未为方某缴纳相应的社会保险，为此，方某曾向劳动监察大队投诉，之后，方某即被商贸公司口头辞退。二、劳动法律关系的特征1、交叉性（1）劳动法律关系的主体之间具有平等性和隶属性。（2）劳动法律关系的客体表现为兼有人身性与财产性关系的一定的劳动行为和财务。2、干预性劳动法中有较多强制性规范，当事人之间建立劳动法律关系时除了要体现当事人的共同意志外，还必须符合国家意志并以此为指导，可以看出老店铺法律关系具有较强的国家干预性。3、职业性判断是否构成劳动法律关系的也重要标准，是看劳动关系当事人之间的权利与义务是否因劳动者的职业劳动而产生，是否属于劳动法律规范覆盖范围之内。劳动法律关系的要素是构成劳动法律关系不可或缺的组成部分。劳动法律关系有三个基本要素：1、劳动法律关系的主体2、劳动法律关系的客体3、劳动法律关系的内容三个基本要素缺一不可，缺少一个就不能构成劳动法律关系。第二节劳动法律关系的要素劳动法律关系的主体是指参与劳动法律关系享受劳动权利和承担劳动义务的当事人，包括劳动者和用人单位。一、劳动法律关系主体1劳动者的法律含义劳动法中的劳动者，指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。以在用工关系中的地位划分，雇员（劳动力提供者）可以划分为：劳务关系的雇员、承揽关系的雇员和劳动关系的雇员。（1）在劳务关系中，雇员与雇主地位平等，不存在人身控制。劳务关系中的雇员提供的劳动是简单劳动，在法律调整下形成的客体是简单劳动，即劳务。（2）在承揽关系中，雇员与雇主地位平等。承揽关系下雇员提供的不仅有劳务，还有劳动成果，其客体是技术劳动成果。（3）在劳动关系中，雇员与雇主的地位不平等，其人身受雇主限制，需服从雇主的管束。劳动关系下雇员提供的劳动属复杂劳动，属复查劳动给付行为，并且其与雇主的生产资料相结合形成增值产品或服务。（一）劳动者2劳动者的主体资格条件劳动者的主体资格条件分为一般条件和特别条件。（1）一般条件。一般条件是指劳动者应当具备的基本条件，实质是指劳动者应当具备的劳动法意义上的劳动权利能力与劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者以自己名义享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指劳动者能够以自己的行为形式劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动权利能力与劳动行为能力密不可分，具有统一性。这是由劳动法律关系的客体——劳动行为的人身属性决定的。具备劳动权利能力和劳动行为能力的条件第一，年龄条件，指具备法定的最低和最高年龄。我国法律规定的最低劳动年龄，即最低就业年龄为16岁。16岁以下的未成年人只能从事文艺、体育和特种工艺的职业，且需经特别批准。年满16岁的未成年人，不得从事过重、有毒、有害以及危险的劳动。最高劳动年龄暂时没有明确规定。目前我国只有退休年龄的规定，男60岁、女职工50岁、女干部55岁。但退休年龄不能最为判定完全丧失劳动者资格的年龄。第二，精神智力条件精神病人会影响其劳动能力，从而丧失劳动行为能力，成为无劳动行为能力人，不具备劳动者的资格。劳动者的主体资格条件（2）特别条件特别条件是指成为劳动者应当具有某一方面的特别能力。具体包括：健康条件、性别条件和技能条件。健康条件包括疾病、残疾等对劳动者资格的影响。性别条件主要表现为在对女性的特别保护上，对女性的身体健康有较大危害的职业女性不得从事。技能条件是指从事特定行业所必须具备特殊技能及特殊资格，如律师、法官需要通过全国司法考试取得相应的任职资格，教师需要通过教师资格考试取得教师资格，会计从业人员需通过会计从业资格考试取得从业资格等等。3劳动者的类型依据不同的划分标准，劳动者可分为多种类型。（1）依用人单位类别为标准可分为企业的劳动者、个体工商户的劳动者、国家机关的劳动者、视野单位的劳动者、社会团体的劳动者与民办非企业单位的劳动者等。（2）以工作稳定性和招录程序为标准可分为临时工、固定工、正式工、劳务派遣工。（3）以劳动者户籍为标准，分为城镇职工混合农民工。（4）以编制制度、管理制度和工作岗位为标准，可将国家机关、事业单位及社会团体的劳动者分为工勤人员和非工勤人员。（5）以订立劳动合同或聘用合同未标准，事业单位、社会团体的劳动者分为实行劳动合同制的工勤人员和实行聘用制度的人员。（6）以年龄分可分为童工、退休返聘人员两类。注意劳动者在广义还包括兼职人员、自由职业者、公务员和参照公务员管理的事业单位的员工等。从劳动法律关系角度说，这几类劳动者建立的用工关系不属于劳动法意义上的劳动法律关系，其分别受民法与公务员法的调整。（二）劳动力使用者1雇主及雇主形态、法律特征雇主，即劳动使用者是指依法招用和管理劳动者，并按照法律规定或合同约定向劳动者提供劳动条件、劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织。雇主可分为：（1）劳务关系的雇主劳务关系的雇主以财产作为交换，非控制性地使用他人简单劳动力，以达到对价交换目的。在劳务关系中雇主与雇员之间完全是平等的交换关系，不存在控制与被控制，其法律关系的客体是简单劳动即劳务。（2）承揽关系的雇主承揽关系的雇主以财产作为交换条件，除利用他人劳动力外，还需他人交付一定的劳动成果。承揽关系中雇主与雇员之间是平等的交换关系，双方不存在控制与被控制关系，其法律关系的客体除劳动外，还有劳动成果。（3）劳动关系的雇主劳动关系的雇主以财产作为交换条件，控制性地使用他人复杂或简单劳动力，且使他人劳动力与生产资料相结合，以获得增值产品或服务。劳动关系中雇主与雇员之间不仅有平等一面，还有隶属的一面。其法律关系的客体是劳动，多体现为相对复杂的劳动。用人单位成为劳动法律关系的主体的充分条件是——合法的经营资格。（1）用人单位是依法成立的法律拟制实体。法律拟制实体是指用人单位须为法律上拟制人，而非自然人，其表现形式可为企业，事业单位，国家机关，社会团体和其他组织。依法成立的要求是用人单位需经过适当的审批或登记成为合格的法律拟制实体。（2）用人单位拥有生产资料。（3）用人单位具有相应的劳动法意义上用工权利能力和行为能力。用工权利能力即用人单位的法律人格，是指用人单位依法=劳动法所享有使用劳动者的权利和承担相应义务的能力与资格。用工行为能力是指用人单位能够以自己的行为依法行使使用劳动力的权利和承担相应的义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。2用人单位的主体资格条件3用人单位的类型目前法示的用人单位包括：企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。其中，企业、个体工商户和民办非企业单位是完全意义上的用人单位；而国家机关、事业单位和社会团体是受限的用人单位，其劳动用工权利能力在我国现行法律框架下受限。（1）国家机关主要是公务员的雇主，即国家机关在录用依法履行公职，纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员时，适用的是《公务员法》，而非劳动法。国家机关在招聘工勤人员时才构成劳动法律关系的雇主。（2）事业单位有两类用工行为受到限制，属于非劳动关系。一是依《公务员法》和参照公务员管理的人员建立的用工关系，属《公务员法》调整。二是依照《劳动合同法》与实行聘用制的人员建立的用工关系，其是聘用关系，与劳动关系在法律适用方面有所不同。用人单位的类型根据不同标准，可划分为：（1）以用人单位在市场经济中的功能为标准，可分为参与市场竞争的用人单位、管理市场竞争用人单位和平衡市场竞争的用人单位。（2）以出资者为标准，可分为国家出资举办的用人单位和私有的用人单位。（3）以用人单位是否以营利为目的作为标准，分为营利性用人单位和非营利性用人单位。（三）其他主体其他主体是指劳动关系中除劳动者和用人单位之外其他的参与者。主要包括有劳动者构成的社会团体、由用人单位构成的社会团体、国家主体。1、劳动者构成的社会团体在我国甚至在全世界范围内体现为工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，是由劳动者组成的为维护劳动者利益，增强劳动者博弈、谈判能力的社会团体。工会应当是劳动者利益的代表，维护职工合法权益是工会的基本职责，但是工会的利益不等同于劳动者的利益或劳动者的利益总和。这个团体是超脱了工人的个人利益而形成的代表工人集体利益的团体。在宏观方面，工会的职责表现为代表职工进行集体谈判。在围观方面，工会的作用体现为维护职工的个人利益。2、我国尚未形成真正代表企业方的雇主组织。3、劳动关系中的国家主体渗透着劳动关系相关法律的制定与运行。在劳动关系相关法律的运行过程中，国家助推以立法者，执法者和司法者的身份参与劳动关系。《劳动法》是由国家制定或认可的。《劳动合同法》是在国家公权力的组织下制定的。在《劳动法》和《劳动合同法》所阐述的法律关系中，国家主体主要以执法者的身份存在的，存在的形式即是劳动行政管理部门。我国主要的劳动行政管理部门包括中国人力资源和社会保障部以及地方各级劳动和社会保障部门。劳动法律关系的客体是指，劳动法律关系双方的权利义务共同指向的对象。20世纪90年代初之前，我国各种劳动法学论著几乎不约而同地回避谈及客体问题，仅有的一些客体研究也往往浅尝辄止。这与我国当时在计划经济时期否认社会主义条件下的劳动力商品属性有着直接关系。在我国确定了社会主义市场经济体制之后，特别是党和国家明确提出了“劳动力市场”、“人才市场”、“人力资源市场”等生产要素市场的概念并付诸实践后，劳动法学界对劳动法律关系客体问题的研究日渐兴盛，各种学说渐次出现。二、劳动法律关系客体劳动法律关系客体的主要理论观点有：1、劳动力客体说该学说认为劳动法律关系的双方权利、义务共同指向的对象就是那种蕴藏在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥作用的劳动力。劳动者择业与用人单位招工的关系中，作为客体