1985 年后开发的农药品种的中国专利情况调查

2005中国农药发展年会——农药质量与安全研讨会2005/10/12－14四川·成都1985年后开发的农药品种的中国专利情况调查杨明(国家知识产权局化学审查部农化处)在知识经济时代，知识产权保护无疑具有非常重要地位。中国专利法实施20年来，国民的专利意识有了极大的增强，专利发挥的作用也越来越大，这点可以从专利申请量得到印证。1985年专利法刚实施时，三种专利（发明、实用新型和外观设计）年申请总量不足1万5千件，到2003年申请总量已经突破30万件，其中发明专利申请量首次超过10万件/年。在这20年间，农药方面的专利申请量同样也有很大的增长，特别是1993年1月1日第一次专利法修改给予化合物专利保护之后，申请量逐年增长。据笔者统计，近10年来年平均增长率约为11%，到2003年申请量已接近1,000件(992件)。截止到2005年上半年，涉及农药方面的专利申请公开量接近1万件（9,991件），其中，国内申请约为5,100件，约占申请公开总量的51%。以申请领域来划分，涉及有机化学方面的专利申请公开为2,720件，约占27%，其余为制剂、混配和用途等方面的专利申请，而国内的大部分农药专利申请集中于此。在众多的专利公开及授权专利中，到底有哪些农药品种申请了专利，它们包括在哪些专利中，在中国是否获得了专利保护或者正在等待实质审查，这些是农药生产经营者必须关注的，否则很可能因触犯他人专利权而遭遇侵权诉讼。此外，由于专利权具有的时间性特点，一些专利权也会因费用或届满等原因灭失，从而成为公有技术，而对于已灭失的专利权，企业如能及时把握信息，可以在市场上占得先机。国内外市场上有众多的农药品种(1400种)在研发和生产销售。1985年以前开发的农药品种在中国境内已经不存在专利问题，因此，生产经营1985年前开发的人们已熟知的，特别是国内厂家已进行农药登记的品种不会存在专利问题。确定调查1985年后开发的品种主要是因为，中国专利法于1985年4月1日实施，在此之前，没有中国专利。1985年对于中国专利制度而言是划时代的。众所周知，中国专利法现一共有三部，即于1985年4月1日实施的专利法，1993年1月1日起实施第一次修改的专利法，2001年7月1日起实施第二次修改的专利法。1985年的专利法专利保护期限(自申请之日起计算，下同)为15年，不保护化合物；1993年之后的2005中国农药发展年会——农药质量与安全研讨会2005/10/12－14四川·成都专利法保护期限为20年，保护化合物。但1985年专利法的保护期限在加入WTO之后有变化，入世之后，中国专利局颁布了80号公告，规定2001年12月10日之后仍有效的专利的保护期限可以延长5年，换句话说，1986年12月11日之后申请的专利保护期限可以是20年，1986年12月10日之前申请的中国专利，保护期限是15年，到2001年12月9日均已全部届满（即过期）。一般而言，1986年12月10日前在国内外文献中公开的品种已处于专利期届满的状态，这些品种即使获得过专利，其专利权均已过期，不可能在中国处于专利有效的法律状态。根据专利所具有的时间性特点，单就专利是否仍有效而言，基于专利法采用的优先权制度和延迟审查制度的时间因素综合考量，如果某一品种查到了1986年底前公开的国外专利资料，基本上可以推定该品种在中国没有专利问题之虞。新颖性是专利授权的必要条件之一，即，在专利申请日之前专利的技术方案没有在文献公开，或者在国内使用。而与专利相关的行政保护，在制度设计上是基于1986年1月1日至1993年1月1日之间的国外专利而非专利申请。由于专利的获得需要进行审查，审查需要一段过程，因此，行政保护申请相对于专利申请而言是滞后的。而且专利审查过程可能很长（例如个别情况下长达十年），因此，有些专利申请虽早已被公开，但数年之后才被授权，造成某一品种在某些国家专利不符合行政保护条件，但有些国家的专利仍符合行政保护条件的情况发生。由此可见，虽然某一品种查到了1986年底前公开的国外专利资料，该品种基本上可以肯定在中国没有专利权，但并不一定没有行政保护。例如，硝草酮和四唑嘧磺隆的中国专利均已届满，但行政保护仍期限仍未届满。此外，1985年前开发的品种仍可能获得合成工艺、制剂和新用途等方面的专利，其混剂的专利就更不用说，但这些品种的化合物，以新化合物为发明点的组合物（即本文中所称的“组合物”）的生产和/或使用已经不会存在专利障碍。制剂、混剂等多组分的产品在专利上均属于组合物，但在本文中的组合物特指以单组分新化合物为发明点的组合物。化合物专利给予品种绝对地保护，组合物和用途专利限制品种在国内的销售和使用，因此，这三方面的专利是我们最需要了解的。获得化合物专利后，专利权人对该化合物品种具有排他性生产经营权。未经专利权人许可，他人不得生产经营含有该化合物的产品。组合物专利实质上是以新化合物为有效成分的制剂专利，它含有除活性成分之外的制剂组分。因此，从法理上说，当一个品种只有组合物专利时，生产经营该品种的化合物不构成侵权，在此情况下，在国内生产原药出口到该品种没有专利的国家，然后配制成制剂产品使用，应当不构成侵权。用途专利对产品使用构成限制。例如，如果一个农药品种获得了作为除草剂使用的用途2005中国农药发展年会——农药质量与安全研讨会2005/10/12－14四川·成都专利，则非专利权人使用含有该品种的产品除草构成侵权。下文将对本次调查方式和结果作详细说明。1农药品种本次专利调查一共收集了1985年以后国内外开发的农药品种343个，其中包括除草剂（125个）、除草安全剂(7个)、杀虫杀螨剂(100个)、杀虫增效剂（1个）、杀菌剂（93个）、植物生长调节剂（12个）、杀鼠剂（2个）和杀藻剂(1个)。近一二年的最新农药品种可能未收集在内。本次专利调查中，还着重对国内已登记的975个农药活性成分中1985年后开发的品种进行了中国专利检索。2检索内容检索的内容设定在上述农药品种的化合物、组合物、合成方法和用途，其中合成方法和用途专利定为首个公开专利。混剂、制剂和第二件之后的合成方法专利不包括在本次专利情况调查的范围内。选定上述四种类型专利的理由在上文中作出了说明。3专利检索范围与方式3.1检索范围3.1.1检索所采用的检索系统①美国化学文献光盘检索系统；②STN检索系统；③欧洲专利局的EPOQUE系统；④中国专利文献检索系统(CPRS)V3.4；⑤中国专利全文检索系统（混合模式）；⑥中国学术期刊全文数据库（CNKI）。3.1.2检索截止时间2005年8月31日。3.2检索策略本次调查，首选采用CAS通过CA系统查找，检索主要采用CA登记号（CAS）、化学式＋结构式、化学名称、农药通用名、代码、商品名等方式，确定某一品种首次记载于CA中的文献，该文献在绝大多数情况下是专利文献。查找某一品种是否申请了中国专利，通常可以采用如下方式：查找在世界范围内公开的最早专利，通过此最早专利查找中国专利同族，再通过中文检索系统，确定其中国专利同族的公开号、公告号、申请日、专利类型以及法律状态。在某一品种首次公开专利无中国同族的情况下，再进一步检索该品种随后的专利申请情况，确定该品种的其它中国专利（申请）情况。一般而言，一项重要的专利申请会在多国申请专利，这些在多国申请的同一项专利被称之为同族专利（它们一般具有同一优先权）。本文中，最早专利是指涉及某一品种在世界范围内的首件专利申请或专利。在个别情况下，某个品种可能同时有二件非同族专利，在这种情况下，在后申请的专利可能会漏检。例如，某个品种最早的申请已经具体公开了某种化合物，但随后的专利申请该种化合物仍然获得了专2005中国农药发展年会——农药质量与安全研讨会2005/10/12－14四川·成都利。例如日本农药公司开发的杀菌剂tiadinil(CAS223580-51-6)有二项国际专利申请WO96/29871和WO99/23084，并相应获得了二项中国专利CN1163139C和CN1098845C。在检索过程中偶然会遇到这种情况，即，某化合物可能已出现于一些美国化学文摘记载的文献如专利文献中，但由于未对其进行标引，这种情况下，通常会查不到该化合物。例如，包含啶菌恶唑化合物的专利CN1280767A记载于CA135:133428中，但啶菌恶唑化合物在此CA文献中未作标引，因此，从CA上查不到啶菌恶唑首次申请专利的情况。当发觉所查品种化合物在CA文献可能未标引于首份应当出现的文献中的情况时，例如该化合物在首份文献中未给出CAS，这种情况下该品种的首次公开未被CA记载，此时则可以通过(例如)专利引述方式等方式，查找首次记载该品种化合物的文献。通常这样操作需要查阅全文，并对其中公开的化合物进行一一核对，查找起来相当困难。需要说明的是，偶然也会发生这样的情况，即某化合物在专利文献中未具体公开，但该化合物却落入以通式化合物表示的专利（马库什专利）范围，例如氟虫腈化合物具体公开于CN1027341C中（化合物52），但未具体出现于CN1025811C中，却落入后者的通式化合物范围内，在这种情况下，文献不可能在化合物未具体公开的专利中标引出该化合物，因此，该马库什专利很难查找到的，难免会发生漏检。此外，对于一些有光学活性的品种而言，某些活性更高的光学活性体也可能获得专利保护。例如，尽管甲霜灵和苯霜灵在中国没有专利，但高效甲霜灵和高效苯霜灵在中国有专利保护（CN1098032C）；S-体缬霉威未在中国申请专利，但其S-(R＊,S＊)体在中国获得了专利（CN1122021C）。这种情况也应当加以区别和注意。由于化合物检索方式主要依赖于美国化学文摘(CA)，在结构式不清楚的情况下，通常无法进行检索。通常采用的辅助措施是通过其它入口，例如申请人、专利权人以及发明名称、关键词等，但这些方式得到结果是非确定性的。在某一品种未查到有专利申请的情况下，需要对该品种化合物进行更详尽的全面检索，例如采用STN系统进行检索，最后确认该化合物是否落入了某专利的范围。4农药品种的中国专利（申请）情况通过对上述343种农药的检索，已查明专利情况的品种有336个，其余7个品种尚未查明（除草剂2个，杀虫剂4个，杀菌剂1个）。下文中给出这些品种的检索结果详情。4.1农药新品种的专利情况本次调查到的品种中，国外品种314个，绝大多数品种的专利申请时间在2002年前，最新申请为日本大塚化学开发的杀虫剂cyflumetofen(CAS400882-07-7)，专利申请号为WO2004/07433；国内品种29个，最新申请为中国农业科学院生防所/苏州凯立申请的杀菌剂中生菌素，专利申请号为CN1539957A，申请日为2003年112005中国农药发展年会——农药质量与安全研讨会2005/10/12－14四川·成都月4日。由于品种筛选和公开有一定的滞后期，因此，仍将会有一些新近开发出的品种处于专利待审期而未被查到。此次调查的结果中，待审专利品种数为9件，仅占极少的一部分，正反映了这点。所调查的品种中，1985年后发现的新化合物均申请了专利，唯一例外的只有美国农业部油化学研究所开发的杀菌剂THOA（CAS183867-06-3）未申请专利。国外公司品种最多的三家公司依次为拜耳（55个）、先正达（34个）和巴斯夫（24个）。各类农药品种的专利调查结果见下表状态类型有效终止届满无效部分无效待审视撤驳回无1985除草剂4455174417解毒剂3121杀虫剂404211432516增效剂1驱避剂杀菌剂4021551308PGR2235杀鼠剂11杀藻剂1小计13014921915110649处于有效专利状态的品种数量为130个，待审品种9个，这些品种占已查明专利情况的品种的41.4%（139/336），它们在生产经营时存在或可能存在专利障碍。上文中，“视撤”是指在专利申请审查过程中，申请人因各种原因例如专利申请不具有新颖性或创造性等，放弃了其获得专利的权利。“驳回”是指在专利申请审查过程中，申请不符合专利法的规定被审查员驳回专利申请，未获得专利权。——“