冲突与创新

冲突与创新---以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换的形式和过程亦随之不断变化，其在民商法律制度的表现，就是以交易为本体的债权法律制度日益发达，同时，随着交易形式和过程的日益复杂化，特别是市场自身的不完善，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。因此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛的发展，担保法律制度遂成为化解市场风险和促进市场经济发展的重要法律制度。一、概览：我国担保法律体系梳理及简评（一）梳理及简评在我国现有的民事法律制度下，很多法律和行政法规规定有担保法律制度，诸如民法通则、担保法、物权法、合同法、城市房地产管理法、海商法、民用航空器法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等，此外，一些司法解释也规定有担保制度，例如最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》、法发【1994】8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》、法释【2000】44号《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》等。鉴于各种担保制度规则分散在这些法律和司法解释之中，故有必要简要梳理，以便对我国担保法律制度形成一个框架性的认识。1、民法通则及其司法解释1987年1月施行的民法通则在第五章第二节“债权”第89条简单而笼统地规定了债权担保制度，包括保证、抵押、定金、留置等四种担保方式，其中，从担保物权类型角度来看，仅规定有形物抵押权和留置权。为提高该条规定的操作性，最高院于1988年4月发布了《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》，自第106条至第117条对债权担保制度作出解释。1994年4月最高院根据民法通则和经济合同法，发布了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，详细地规定了保证担保制度，成为人民法院处理担保法实行前发生的保证合同纠纷的主要依据。应当看到在担保物权的定位方面，民法通则第89条将抵押地反应当时立法者对担保物权的态度:担保物权与其他担保方式一样，只是债权的担保方式，本身并不具有物权之特性。2、担保法及其司法解释1995年6月通过的担保法在第三、四、五章分别规定了抵押权、质权、留置权等担保物权，并特别规定有动产抵押权和最高额抵押权制度，完善了担保物权公示制度等。鉴于审判实践的迫切需要，最高院于2000年9月发布《担保法司法解释》，矫正了担保法中若干不合时宜的规定，在相当程度上弥补了担保法之不足。担保法将人的担保和物的担保以及定金制度规定在一部法律之中，形成了较为完整的统一担保法律制度体系。与民法通则相比，无论在担保物权种类设置上还是具体操作方面，都有长足进步；但该法在民法体系科学性和理论基础方面尚存明显欠缺。就体系科学性而言，其将担保物权与保证、定金等其他担保方式规定在一部单行法中，再次反映出立法者对担保物权的模糊定位。人的担保属于合同法范畴，物的担保则归属物权法领域，担保法只是将具有功能相似性的担保方式集中规定于一部法律之中，并未对其作出科学的分类。纵观大陆法系国家民事立法，以一个单行法的形式囊括所有的担保种类，我国担保法可谓惟一立法例。就其制定目的而言，担保法主要是为了解决上个世纪90年代后期我国社会经济生活中普遍存在的“三角债”问题，在一定意义上担保法只是一种临时性对策措施，可谓行政手段的“法律替代品”。《担保法司法解释》属于“突破性”乃至“颠覆性”解释，极大地弥补了担保法之不足，有效地解决了审判实践中面临的问题，并为物权法的制订奠定良好的实践基础。诸如对抵押权登记生效主义的修正，人保和物保的关系重新安排，物上代位物范围的扩展，不动产收益权质押的创设，承诺转质的认可等一系列制度规则均被物权法所吸纳。3．合同法、海商法、民用航空法、城市房地产管理法合同法第二百八十六条规定了建筑工程承包人的优先受偿权。虽然学界对此存在法定抵押权、优先权、不动产留置权之争论，但学界多数认为其是法定抵押权。此外，该法第一百三十四条规定的“所有权保留”制度，可谓我国民法立法中第一个承认非典型担保的著例。海商法和民用航空法分别规定“船舶抵押权”和“民用航空器抵押权”，皆采登记对抗主义；并且规定了船舶优先权和民用航空器优先权。尽管学界关于船舶、航空器优先权的性质存在争论，但多数认为船舶、航空器优先权是一种特殊的担保物权。此外，城市房地产管理法对城市房屋和建设用地使用权的抵押也作出部分规定。4。物权法该法第四编采用“总则和分则”的体例规定担保物权制度，这种体例不仅突显了担保物权的集体特性，而且节省法律条文，在法律体系方面无疑更具系统性和科学性。其中，第十五章“一般规定”集中规定担保物权的共性部分，包括担保物权的优先受偿性、从属性、物上代位性、反担保、担保范围、物上担保人免责、人保和物保的关系以及担保物权实现和消灭等。第十六章通过两节规定抵押权，即一般抵押权和最高额抵押权；一般抵押权中规定有不动产和不动产物权抵押、动产和特殊动产抵押、集合抵押和动产浮动抵押等。第十七章亦通过两节规定质权，动产质权和权利质权以及最高额质权；权利质押中包括有价证券、基金份额、股权、应收账款、知识产权财产权质押等。第十八章规定留置权。从我国民法典的体系出发，合同法和物权法无疑是民法典中非常重要的两个部分，而担保法本身却并非民法典的独立部分，担保法中的保证应由合同法调整，担保物权则应由物权法规制。在物权体系完整性方面，民法物权体系由自物权和他物权构成，他物权由担保物权制度和用益物权制度共同构成。物权法在第四编单独规定担保物权，并明定担保物权的类型、设定、公示方式和效力等一系列规则。与担保法相较而言，呈现出五个突出特点：其一，极大地扩展了担保物的范围。“法律法规不禁止的财产皆可抵押”(第一百八十条)、基金份额、应收账款可以设定权利质押(第二百二十三条、二百二十六条、二百二十八条)。其二，创设新的担保方式。诸如动产浮动抵押(第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条)、最高额质押(第二百二十二条)、商事留置权(第二百三十一条)等。其三，完善了物权公示制度。明确区分不动产和动产，不动产抵押权登记采登记成立主义，动产抵押权登记实行登记对抗主义。为解决部门利益与公共利益的冲突，物权法第十条规定不动产物权实行统一登记制度。其四，明确担保物权制度系列规则。诸如，物上代位规则、人保和物保并存规则、担保财产处分和保全制度、担保物权和顺位抛弃规则、担保物权期间，担保物权竞合规则等。其五，更加便捷地实现担保物权。以抵押权为例，在当事人就抵押权实现方式存在争议时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产(第195条)①。这些规定不仅使担保物权法体系更加科学和完整，而且从扩展担保物范围、创新担保方式、降低担保物权实现成本等多个方面，充分体现物权法物尽其用、促进融资、快捷方便的价值取向。(二)体系与框架在梳理前述我国关于担保法律相关规定的基础上，结合审判实务，基本可以厘清我国担保法律体系。其体系和框架基本为：物的担保、人的担保、金钱担保以及非典型担保。其中，物的担保即担保物权，包括约定担保物权(抵押权、质权、最高额抵押、最高额质权)和法定担保物权(留置权、法定抵押权)。人的担保即保证制度。金钱担保主要包括定金、押金(担保法司法解释第八十五条)、保证金等。非典型担保主要包括所有权保留制度和审判实务承认的房屋按揭、进口押汇、证券回购、账户质押、回租赁等。二、比较：担保法与物权法的冲突及适用由于民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权，尤其是物权法的施行并未废止担保法等法律，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。这些法律冲突之处理，应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则处理。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；尽管物权法与海商法、民用航空法都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。具体就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言，大大小小的冲突约计20余处。本文仅遴选其中10个主要冲突作为解析对象，以厘清担保法及其司法解释与物权法第四编在这些制度设计方面的不同机理。(一)担保物权优先受偿性的除外规则担保法第三十三条(抵押权)、第六十三条(质权)、第八十二条(留置权)等规定皆强调担保物权的优先受偿性，物权法第一百七十条亦规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。两者的重要区别在于物权法第一百七十条的但书(笔者将该但书称为“担保物权优先受偿性的除外规则”)。该但书可谓物权法对优先权制度的一个明确表态。是否规定优先权制度，是物权法制订过程中的争点之一。所谓优先权，是指立法者为特定的目的(诸如为保护国家利益或社会弱势群体或维护民法的公平原则等)，出于立法政策考虑而通过法律直接规定给予特定债权人以优先于其他债权人、甚至担保物权而受偿的权利。这种优先受偿权是基于法律的直接规定，而非当事人的约定。我国学界对物权法是否规定优先权制度存在分歧，其中，梁慧星教授领衔起草的物权法草案没有规定优先权制度，王利明教授负责起草的物权法草案则详细地规定了优先权制度①。人大法工委的物权法草案以及公布稿均未规定优先权制度。主要考虑因素有三：①该草案第一编第四章第四节规定优先权，包括一般规定、一般优先权、特别动产优允权、特定不动产优先权以及知识产权优先权。请参阅王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。第一，深受德国民法影响的中国民法的一个突出特征在于严格区分相对权和绝对权，民法中泾渭分明地存在债权和物权两大分野。优先权在本质上是作为债权平等的例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利。因其在根本性质上并不具备物权所具有的绝对排他性，尤其是各种优先权情况各异，有的只是一般债权，有的则是特殊担保物权，若在物权法中规定优先权，必将混淆相对权与绝对权的界限，破坏物权法体系的逻辑周延性和体系完整性。第二，因优先权不需要公示，故严重背离物权公示原则，危及交易安全。德国民法正是出于交易安全的考虑才不规定优先权；我国台湾地区“民法”在考虑交易安全需要的同时，亦考虑立法技术问题，为避免优先权的一般条款与法定担保物权制度功能之重复，亦未规定优先权制度①。虽然日本民法规定有优先权即先取特权制度，但其先取特权被规定为法定担保物权。第三，我国物权法不规定优先权制度，并不意味着否定优先权制度，通过相关立法同样可以实现优先权之立法目的，我国海商法和民用航空法上关于船舶和航空器优先权的规定，即是相当成功的范例。纵观我国现行法律规定，属于物权法第一百七十条但书规定情形的权利主要有以下几种：其一，特定情形下未清偿的职工债权。尽管新企业破产法第一百零九条明确规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，但该法第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”。根据该条规定，对于2006年8月27日新企业破产法公布前形成的未受清偿之职工债权，在按照正常破产清偿顺序无法实现时，则以设定担保的特定财产受偿，此时未清偿的职工债权优于担保物权。该条规定宣示着立法者在特定历史时期解决社会矛盾、维护社会稳定、彰显社会公平、特殊保护社会弱势群体的立法政策取向，这也是新旧企业破产法之间的重要区别之一。其二，建筑工程承包人的优先受偿权。合同法第二百八十六条规定了建①我国台湾地区“民法”的担保物权制度中，已经规定有与优先权制度功能相同的类似制度，诸如在抵押