【并购重组】锁价发行中发行方案重大调整问题

【并购重组】锁价发行中发行方案重大调整问题一、法规规定1、证监会关于重组常见问题解答（1）配套融资总额调减配套融资总额不构成方案重大调整，增加配套融资总额构成方案的重大调整（2）关于交易对象①上市公司在公告重组预案后拟增加交易对象的，应当视为构成对重组方案重大调整，需重新履行相关程序。②上市公司在公告重组预案后拟减少交易对象的，如交易各方同意将该交易对象及其持有的标的资产份额剔除出重组方案，且剔除相关标的资产后按照下述第二条的规定不构成重组方案重大调整的，可以视为不构成重组方案重大调整。（3）关于交易标的上市公司在公告重组预案后拟对交易标的进行变更，如同时满足以下条件，可视为不构成重组方案重大调整。①拟增加或减少的交易标的资产的资产总额、资产净额及营业收入占原标的资产相应指标总量的比例均不超过20%；②变更标的资产对交易标的的生产经营不构成实质性影响，包括不影响交易标的资产及业务完整性等。2、《重组办法》《重组办法》第四十五条规定，在中国证监会核准前，上市公司的股票价格相比最初确定的发行价格发生重大变化的，上市公司董事会可以按照已经设定的调整方案对发行价格进行一次调整。3、《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条非公开发行股票的董事会决议公告后，出现以下情况需要重新召开董事会的，应当由董事会重新确定本次发行的定价基准日：（1）本次非公开发行股票股东大会决议的有效期已过；（2）本次发行方案发生变化；（3）其他对本次发行定价具有重大影响的事项。二、锁价发行价格调整是否构成方案重大调整根据《重组办法》第四十五条规定，重组配套募集发行方案中的发行价格在证监会核准前有一次调整的机会。根据《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条第二款规定，属于“本次发行方案发生变化”的，应当由董事会重新确定本次发行的定价基准日。在发审会前，允许上市公司有一次重新定价的机会。锦龙股份2011年10月18日公告非公开发行预案，发行价格为12.30元／股；锦龙股份2012年2月17日公告非公开发行预案（修订稿），发行价格为9.31元／股。三、发行对象调整是否构成方案重大调整根据“一、法规规定”，锁价发行在发行方案公告以后，对于锁价对象，基本没有调整的空间。在目前股市波动较大的行情中，由于重组或者非公开项目均需要半年以上的审核周期，上市公司股价在审核期间有可能发生剧烈波动，股价跌破发行价，或者较发行价没有明显涨幅的情况时有发生。在这种情况下，作为财务投资者的资金认购方有可能会选择承担违约金而不参与认购，进而导致发行失败。以下案例为锁价发行方案中包含允许资金认购方发生变更条款的案例：1、正和股份非公开发行正和股份2014年非公开发行方案中，正和股份与广西正和约定：若在正和股份取得中国证监会关于正和股份本次非公开发行股票的核准文件之后，已经与正和股份签署非公开发行股票认购协议书的除广西正和以外的其他发行对象对其约定的股票认购份额部分或全部放弃认购的，广西正和将按照正和股份股东大会审议通过的发行价格对该等发行对象放弃认购的股份进行全额认购。2、顺荣股份重大资产重组顺荣股份2014年重组募集配套资金发行方案中，为保证本次交易中配套募集资金能够按时募足，股份认购协议约定了吴绪顺、吴卫红、吴卫东三人就本次股份认购所承担的义务和责任互相承担连带责任；投资者吴斌、叶志华、杨大可中若任何一人无法履行股份认购协议时，上市公司可将其认购额度交由吴斌、叶志华、杨大可三人中的其余投资者认购。3、东凌粮油重大资产重组东凌粮油2014年重组发行对象发生调整，募集配套资金方中上市公司大股东追加认购三个资金方百堂投资、颢德资产、和熙投资放弃认购的上市公司本次重组配套募集资金发行的股份，募集配套资金认购总额不变，募集配套资金方由六家减少为三家。该变更券商和律师均发表意见，不构成方案的重大调整。笔者查询了较多非公开案例，只是发现如正和股份这样有规定认购方之间对认购资金履约责任兜底的条款，并未发现有真正执行的案例；重组案例中，东凌粮油重组案例已经通过证监会审核，表明在募集配套资金总额未发生改变的情况下，募集配套资金认购方减少，是不构成方案的重大调整的。四、结论锁价发行在锁定发行价格的同时也锁定了发行对象，这是法规对锁价发行的初衷。但是由于项目（重组／非公开）审核周期较长，股价波动性较大会造成初定的锁价发行方案发生变更。从目前法规及案例来看，对锁价发行方案调整，证监会关注点在于是否涉及利益输送及内幕交易，在不触碰红线且方案调整有利于上市公司股东利益的情况，发行价格、发行对象等方案调整，均是有可能被接受的。