刑法诉讼论破产债权(上)

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒论破产债权(上)一、破产债权的概念与性质债务人破产时所欠的各种债务性质不同，负债时间也不同，要做到对债权人的公平清偿，首先就必须解决在破产程序中，哪些种类的债权享有受偿权利，即明确破产债权的性质、范围与清偿方法等问题。对破产债权的性质与范围，有的国家从广义上认定，即凡是与破产人有关的债权均属于破产债权，无论其是否设有财产担保，如美国。有的国家则从狭义上认定，只有对破产人发生的无担保物担保的债权才属于破产债权，如日本、英国等国。目前我国立法采取后一种立法模式。根据我国现行破产法律的有关规定，破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。破产债权系特定性质的债权在破产宣告后依法演化而来，它应具备以下几个特征：(一)基于破产宣告前的原因成立根据各国破产立法的规定，破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债权。法院作出的破产宣告为破产债权成立的时点，只有在破产宣告之后才存在普通债权转化为破产债权的问题。我国《破产法》第30条也明确规定，只有破产宣告前成立的债权才属于破产债权。所以，从时间上讲，除法律有特别规定者外，破产债权必须是在债务人受破产宣告之前成立的债权。对“基于破产宣告前原因成立的债权”的构成要件，存在两种学说。一种为全部完备说，即主张构成债权发生之一切要件，于破产宣告前必须全部具备，即债权应当已经发生法律效力，不存在附期限、附条件及其他或然性限制等问题。另一种为一部完备说，即认为构成债权发生之基础主要要件，于破产宣告时具备即可，无需具备一切要件[1].后者为日本的通说，也为我国现行破产立法所采纳。据此，破产宣告之前成立的债权，包括未到期的债权、附条件的债权、保证担保之债权等，虽然这些债权成立的全部要件尚未完备，但均属破产债权。至于遗赠之请求权，仅系单纯之期待权，不得为破产债权[2].在破产宣告之后，破产企业即丧失对财产的管理、处分权，破产财产由清算组接管，任何其他人以破产企业名义进行民事活动，所发生的债务都不属于破产债权，应由行为人自行负责清偿。原有债权在破产宣告后所产生的利息，债权人为个人利益参加破产程序的费用，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。破产宣告后，清算组为破产财产的管理、变卖、分配等而进行的必要民事活动中形成的债权，依现行破产法规定，属于破产费用，优先从破产财产中拨付，也不在破产债权之列。但破产债权应在破产宣告前成立，仅是一项一般性原则，有时，为维系社会公平，法律也特别明文规定，某些在破产宣告后发生的债权也属于破产债权。如《破产法》第26条规定，清算组解除破产企业未履行合同而使对方当事人遭到损害时，其损害赔偿额虽发生于破产宣告之后，仍可作为破产债权受偿。再如，最高人民法院的司法解释《破产法意见》中规定，票据发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权也为破产债权。通常，在破产宣告后发生的债权要作为破产债权，必须有法律明文规定。规定破产宣告之前成立的债权属于破产债权，对于以破产宣告为破产程序之开始的立法模式，不存在理解差异问题。但是对于以破产案件受理为破产程序之开始的立法模式，如我国的立法规定，便存在对破产案件受理后至破产宣告之时的期间内发生的债权是否属于破产债权的问题。学者间对此意见不一。有的认为，根据破产法第30条的规定，应属于破产债权。有的认为，该种债权应作为财团债权，即我国立法规定的破产费用，给予其优先受偿权利，而不应作为破产债权，否则，在此期间债务人将因无人与其进行交易而无法生存。笔者认为，从现行破产法的规定看，认定此类债权为财团债权或破产费用无法律依据，仍应认定为破产债权。至于在此期间的交易安全问题，交易人可以通过即时清结、担保等方法解决。(二)破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权，或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权根据我国立法规定，并非所有对破产人发生的债权都是破产债权。债权分为有担保的债权与无担保的债权两种。根据担保形式的不同，有担保的债权又分为由物(或称财产)担保的债权和由保证人担保的债权。无担保的债权与保证人担保的债权统称为无担保物的债权。这种债权是针对债务人设立的，即以债务人所有的非特定的全部财产为清偿保障，债务的清偿必须经过债务人的履行行为。因其是设定于债务人非特定财产上的权利，没有因物权担保而产生的优先受偿权，故在破产宣告后属于破产债权，必须依破产程序受偿。有物担保的债权，如以抵押、质押、留置等形式担保的债权，享有针对债务人财产中设立担保的特定物品的优先受偿权。由于此种债权以债务人的特定物为清偿保障，当债务人不能清偿债务时，债权人享有就担保物的优先受偿权，在破产程序中构成别除权，仍可以不受破产程序限制优先清偿，自然也就不属破产债权。只有在担保物价款不足清偿担保债额时，余债才可以作为破产债权要求清偿。此外，如有财产担保的债权人放弃其优先受偿权利，其债权便转为破产债权。但是，如财产担保是破产人为他人债务提供的，债权人虽享有别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。在实践中，除有物担保的债权人享有优先受偿权利外，其他有关法律规定的针对债务人全部财产的各种优先权在破产程序中也构成别除权，可享有优先受偿权利，故性质上也不属于破产债权。(三)破产债权是财产上的请求权这是指破产债权必须表现为或能够折合为一定数额的货币。债权在设立时目的本不相同，有的是要求交付货物，有的是要求支付金钱，还有的则是要求提供劳务或技术等。但是，在债务人破产之后，诸多债务已不可能再实际履行，只能以货币形式对债权人给予清偿。所以必须把债权货币化，才能以统一标准计算清偿数额与比例，才能在破产程序中实际偿还，做到清偿的公平。因此，破产债权必须是财产上的请求权，即可表现为货币形式的债权。非货币形式的各种债权，应以破产宣告时的价格标准折为货币，或将因债务不能履行造成的损害赔偿额作为破产债权。凡是不能折合为货币形式的债权，如某些以破产人作为或不作为为目的的请求权，具有不可替代性，如果不能转换为损害赔偿请求权，便不能作为破产债权。其他具有人身性质的权利，如赔礼道歉、恢复名誉等请求权，也是如此。对那些具有不可替代性的请求权在破产宣告后，因破产管理人解除合同的不履行而产生的损害赔偿请求权，可否成为破产债权，在学术界中则观点不一。有的认为，依现行《破产法》第26条规定的文意，应当可以成为破产债权。有的认为，此种情况与《破产法》第26条的规定情况不同，该类请求权性质上本不属于破产债权，故其在破产宣告后才产生的不履行合同的损害赔偿请求权，也不能成为破产债权。笔者认为，第一种观点更为合理。在原本不属于破产债权的债权转化为损害赔偿请求权后，就具备了破产债权的特性，可以成为破产债权。(四)破产债权是可以强制执行的债权破产本是在债务人不能清偿到期债务情况下，对其财产的一种一般强制执行程序，所以破产债权的性质必须是能够强制执行的。由于破产执行与一般民事执行不同，只有对金钱的执行一种形式。因此这里的可以强制执行，其一，是指债权的标的在破产程序中可以强制执行，可表现为货币形式，并且债权的种类在破产程序中依法可以受偿，在破产宣告后产生的利息、因破产管理人解除未履行合同而产生的违约金等依法在破产程序中不能强制执行的债权，不属于破产债权。其二，是指债权受司法机关诉讼保护，依法允许强制执行。已超过诉讼时效、失去胜诉权的自然债权，或因走私、赌博等违法行为形成的非法债权，因不受司法保护，不得强制执行，自然也就不属破产债权的范围。也有的学者认为，“可以强制执行”不是破产债权的特征，而只是民法上一般债权的权利保护要件，不应将其作为破产债权的构成要件[3].(五)须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权债权人客观上享有债权，还必须主动、及时地行使权利，才能获得清偿。对权利的行使，法律一般均规定有一定的程序和时效期间，破产债权也是如此。债权人必须在破产案件受理后，或破产宣告后，依照法定期限向人民法院申报登记债权。根据现行破产法律规定，债权人逾期未申报债权，便视为自动放弃债权，在破产程序中不予清偿(如前所述，尽管这一规定是不妥的，但其目前仍有法律效力)。债权人不能以债务人或法院已知道其债权为由，不加申报，否则在破产程序中便会丧失受偿权利。债权人申报的债权，依现行法律规定，要经债权人会议审查，确认其债权的存在与数额。有的债权可能客观上存在，但因缺乏证据而得不到确认，同样会被排除出破产债权范围。只有得到确认的债权才最终具备破产债权的资格。根据破产法的规定，破产债权在权利行使上的特点，一方面是有权依破产程序得到公平受偿，另一方面，是必须依破产程序行使权利，即必须依破产程序申报、确认债权，从破产管理人处接收破产分配，要受破产程序约束，不能单独、自由地受偿，不得违反破产法公平清偿的原则。但是，破产程序外的人自愿代替破产人对破产债权作出个别清偿是允许的，不视为违背公平清偿的原则。二、破产债权的范围对破产债权的具体范围，各国破产法均以明文加以规定。在我国有关的破产立法中，《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”对破产债权的范围未作具体规定，在《破产法》及最高人民法院有关司法解释文件中，对破产债权的范围主要从以下几个方面作出规定。1、《破产法》第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。根据此项规定，破产宣告前成立的无财产担保的债权为对债务人发生的无优先受偿权的债权，故属于破产债权。有财产担保的债权因某种原因放弃其优先受偿权利，性质即与无财产担保的债权相同，故也属于破产债权。在确认当事人的债权是否属于破产债权时应当注意，确认的时间标准是破产宣告，而不是破产案件的受理。所以，破产宣告前成立的债权不仅包括那些在破产案件受理前成立的，已经申报确认的债权，而且还包括在破产案件受理后至破产宣告的期间内，新发生的可能尚未经申报确认的债权。如破产案件受理后，债务人为维持生产经营而发生的、在破产宣告前未能清偿的债权;在和解整顿期间发生的债权;破产案件受理后至破产宣告时原有债权所生的利息，以及其他应当连续计算的赔偿金、违约金等等。所以，破产案件受理时申报、确认的债权数额，可能与破产宣告时依法应当确认的债权数额并不一致。这是因为我国破产法律规定，在破产案件受理后即进行债权申报，与破产债权的法定确定时间-破产宣告不一致。此外，由于在破产宣告前、破产案件受理以后的期间内，新债权可能不断的产生，已经申报确认的债权也可能有数额变化，特别是经过和解程序的案件，不仅使有关破产债权人的债权数额发生变化，对其他债权人权利的行使也可能产生影响。如债权人会议中有表决权者人数可能增加或减少，债权人表决时代表的债额可能有变化，决议通过的标准、无财产担保债权的总额等都可能有变动。破产债权的这些变化均应在破产程序中随时得到正确的调整，以免使破产程序的进行和当事人的权益受到影响。2、《破产法》第32条第2款规定：“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿”。破产案件受理后，有财产担保的债权已经到期的，债权人应及时依照法律程序对担保物行使优先受偿权，以便发现担保物的价款是否足以清偿债权，及早将未受偿的债权部分申请作为破产债权，主张自己在债权人会议上相应的表决权，以及在破产程序中的受偿权等权利。对破产宣告前未到期的债权，如能事先估算出担保物价款不足清偿的债权部分，应提前要求作为破产债权申报登记，以便当事人可及时行使破产债权人的有关权利。事先难以对此作出估算的，债权人在破产宣告后，应及时向清算组要求行使优先受偿权利，确认有无担保物价款不足以清偿债权的情况，以免在权利行使方面受到不利影响。在此须注意的是，有财产担保的债权人对担保物行使优先