论公司法与证券法的立法协调(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论公司法与证券法的立法协调(上)──对公司法中证券法律规范的修改建议陈甦中国社会科学院法学研究所研究员公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总和，[1]证券法是调整因证券的发行、交易和管理而产生的社会关系的法律规范的总和。在市场经济法律体系中，恐怕没有哪两个法律象公司法与证券法那样，相互之间存在着密切的联系，在《公司法》中存在着证券法律规范，在《证券法》中存在着公司法律规范，已经是一个令人习以为常的法律现象。造成这种现象的原因，首先公司法和证券法的调整对象具有密切联系，即公司的经营活动与投资者的投资活动之间存在着天然的经济联系，以致事实上不能把公司经营活动和证券市场活动截然分开，由此决定了公司法与证券法的调整范围之间也没有截然的分界线。(1)公司法与证券法在规制对象上的交叉性。股票、公司债券、新股认购权证等，既是公司法的规制对象，也是证券法的规制对象。股票发行使公司得以筹资增加资本，信息公开与公司的财务管理有关，上市公司收购引起公司资本结构、组织结构的变化，在这些活动的不同阶段或者不同方面，分别要受公司法和证券法的的规制。作为证券市场主体的证券公司、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上市公司及其股东等，既要受公司法的规制，也要受证券法的规制。(2)公司法与证券法在调整范围上的结合性。证券法与公司法各自有不同的调整范围，然而其调整范围的结合性是非常密切的。公司法所调整的公司与其股东之间的关系，证券法则作为证券发行人与投资者之间的关系来调整。股票发行如果不公开进行，由公司法调整;如果是股票公开发行，则该活动还要由证券法调整。对于股票或公司债券发行，有关证券发行事项的公司内部议决的内容与程序，由公司法调整;而证券发行中公司向投资者公开信息所产生的关系，则由证券法调整。(3)公司法与证券法在调整目的上的互补性。公司法之宗旨，是为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。[2]证券法之宗旨，是为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。[3]因公司法与证券法宗旨的密切联系，两法的调整目的之间具有密切的互补性。公司法所要实现的公司组织与公司行为的规范性，是证券市场公平性与秩序性的基础;证券法所要实现的证券市场公平性与秩序性，则能够进一步促进公司组织与公司行为的合理性与合序性。另一方面，在立法技术上的必要处理，也会使得规范公司活动的法律规范和规范证券市场活动的法律规范，在某种程度上交叉存在于文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同一法律之中，这在我国公司法中表现的尤为明显。我国证券市场的发展与公司制度的完善处于一个互动的历史阶段，因而我国有关证券和公司的法律制度曾经出现过相互交叠、分野不明的状态。在公司法制定颁布的1993年，我国的证券市场已经有了很大的发展，急需以较高层次的法律规范规制证券市场活动，因当时制定证券法的时机尚未成熟，所以在制定公司法时，在其中包括了许多性质上本应属于证券法的法律规范，例如股票发行审查制度、公司债券发行审查制度、上市公司制度、股票或公司债券发行时的信息公开制度、以及上市公司的信息持续公开制度等等。在证券法于1998年颁布之后，公司法中的证券法律规范继续有效，与证券法中的法律规范相结合而构成我国现行证券法律体系的核心部分。然而，证券法与公司法毕竟是两个相对独立的法域，各自具有不同的质的规定性。公司法是规范公司组织和公司行为的法律，公司资本的募集、股份的移转，原本是公司法规制的领域，但随着市场经济的发展，公司资本的运行方式发生了变化，为了维护证券市场的秩序和保护公众投资者的权益，证券法据此确立其立法宗旨、调整范围和实现机制，有关证券的法律制度向与公司法不同的方向和领域展开。实事求是地说，在我国公司法中包含证券法律规范，与其说是立法当时对公司法与证券法关系进行科学判定的结果，不如说是为了解决当时调整证券市场活动的急迫需要而采取的实用立法选择。在证券法于文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1998年颁布之后，如何协调公司法中的证券法律规范与证券法中相关法律规范之间的关系，就变得十分重要十分紧迫。对于公司法与证券法之间的关系，特别是公司法中证券法律规范与证券法之间的关系，仅仅通过适用协调的方法处理是不充分的，还应当通过立法协调的方法处理。当前正在讨论的对公司法的修改，就是通过立法协调公司法与证券法的有利契机。因此，在公司法修改中的一个相当重要的任务，就是恰当处理公司法与证券法之间的关系，确保公司法与证券法各自内容的完整性和相互之间的协调性，从而便于公司法与证券法的有效实施。虽然公司法颁行在前而证券法颁行在后，但协调公司法与证券法之间的关系，并不仅仅是比照证券法的规定来补正公司法中的证券法律规范，而是要根据市场经济体制下公司运作的理念和证券市场运行的内在要求，根据公司法和证券法各自的宗旨和实现机制，根据公司法实施的实践效果和证券市场监管的经验教训，分析研究公司法中的证券法律规范的实质内容是否合理，其表现形式是否适当，以便重新确定公司法中的证券法律规范的内容与形式。在修改公司法时，对于那些必须保留在公司法中的证券法律规范，需要根据现行证券法的规定予以修改，以实现公司法与证券法的协调性。但是，这仅仅是协调公司法与证券法关系的一个方面。更为重要的，是根据公司法与证券法各自的立法宗旨、调整范围和实现机文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题制，彻底而科学地处理公司法中证券法律规范，实现公司法与证券法各自的完整性与相互之间的区别性。在修改公司法时，要根据公司法中证券法律规范的内容以及规范证券市场活动的需要，或者以适当的立法技术，准确识别公司法中的证券法律规范，以规范证券监管机构的执法活动;或者适当剥离公司法中的证券法律规范，以利于对证券市场运行的依法调控。只有如此，才能按照公司法与证券法各自应有的实现机制，实现公司法与证券法各自的宗旨。一、准确识别公司法中的证券法律规范证券法第2条第1款规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”证券法第2条第1款的规定，旨在解决公司法与证券法的适用效力问题。根据该条款的规定，对于证券法适用范围内证券的发行和交易活动，在公司法与证券法都有规定时，应当优先适用证券法的规定;在证券法没有规定而公司法有规定时，方可适用公司法的规定。但是，证券法第2条第1款的规定，对于处理公司法与证券法之间的关系问题，其效果是极为有限的。公司法与证券法毕竟是法域有别的两个法律，作为两个并行的商事法律，公司法与证券法之间本不应存在特别适用或补充适用的关系，在性质上应由证券法调整的社会关系，在证券法没有相应规定时，并不当然要适用公司法，反之亦然。所以，证券法第2条第1款的规定，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题并不是对证券法和公司法相互关系的内在属性的科学界定，而是对证券法和公司法中具体相关的法律规范在适用上的技术处理。证券法第2条第1款中所谓“本法未规定的”，是指应当属于证券法规制而证券法未作规定的事项，即证券法调整范围内的证券发行和交易活动。但是，根据证券法的立法宗旨，与证券发行、交易有关的活动，并不当然属于证券法的调整范围，而公司法未能明确其中哪些规范属于证券法律规范，在此情况下，公司法或证券法的实施过程中会出现一个严重影响其实施效果的问题：当某个与证券发行和交易有关的事项须由公司法中的法律规范规制时，由于不能简明确定该规范是属于公司法律规范还是证券法律规范，因而不能确定该规范的实施方式，即不能确定究竟是通过公司法实现机制还是通过证券法实现机制来实施该规范。在通常情况下，只要法律规范的内容合理，并不会因其被设置于不同的法律中而产生实施效果上的差异。但是，由于公司法与证券法的立法宗旨不同，特别是实现机制不同，如果不明确公司法中的哪些规范属于证券法律规范，在许多情况下(特别是涉及上市公司运作时)，会影响公司法和证券法的有效实施。如前所述，协调公司法与证券法的关系，主要是协调公司法中的证券法律规范与证券法的关系，因而在修改公司法时，首先就要解决公司法中的证券法律规范的识别问题，即根据公司法与证券法之间的实质区别，明确具体法律规文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题范的属性，即一个有关证券发行和交易的法律规范究竟是属于公司法律规范还是证券法律规范。(一)准确识别公司法中的证券法律规范有利于明确证券监管机构的权限公司法与证券法之间的最大区别之一，是这两个法律的实现机制不同。在公司法的实现过程中，主要通过公司及其成员遵守公司法的自治活动实现公司法，而不需要一个专门的执法机构负责实施公司法。工商行政管理机关主要是公司登记机关，并不全面负责公司法的实施，也并不全面监管公司活动，或者说工商行政管理机关并不是公司活动的主管机关。在公司活动中出现违反公司法的行为时，利害关系人基于其民事权利的救济请求，以及寻求强制执行其请求的民事诉讼活动，是制裁违反公司法行为的主要方法。工商行政管理机关虽然对违反公司法的行为有一定的行政处罚权，但其适用的范围很有限，主要是针对公司在工商登记方面的违法行为。但是证券法的实现机制与之不同，在证券法的实现过程中，需有一个专门的执法机构负责实施证券法，是实行证券市场集中型管理体制国家的通例。证券监管机构全面负责证券法的实施，全面监管证券市场活动，或者说证券监管机构是证券市场活动的主管部门。在发生违反证券法的行为时，证券监管机构有权主动予以制止，并且拥有广泛的行政处罚权。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公司法中的证券法律规范当然也是证券监管机构的执法依据，但证券监管机构根据公司法所拥有的执法权限应当仅限于其中证券法律规范的实施方面。也就是说，证券监管机构可以根据公司法行使执法权力，但是，证券监管机构行使执法权力的公司法上的具体根据，并不是公司法中的任何一条规范，而是公司法中的证券法律规范。由于不能明确识别公司法中的证券法律规范，致使证券监管机构根据公司法而拥有的监管权限，处于一种边界不明的状态。执法机关的权限非依法不得拥有，非依法定程序不得实施，是市场经济法律体制的基本原则。如果没有经济管理权限和程序法定的原则，任意扩大和推定经济管理权的范围，也会导致对法人和自然人的权利的侵犯。[4]证券监管机构行使监管证券市场活动的权力，同样必须有法律上明确的依据，即其监管证券市场的权限法源必须来自于法律的明确规定。现行公司法中包含了证券法律规范，但公司法并没有以准确的法律用语将其中公司法律规范和证券法律规范明确划分，这导致了证券监管机构由公司法赋予的权限法源具有不确定性，这势必影响公司法和证券法的有效实施。这不仅不利于证券监管机构依法行政，也不利于被监管的证券市场主体依法维护其权利。从法理上说，证券监管机构只是证券法的执法部门，而不是公司法的执法部门。但是，由于证券监管机构可以根据公司法的规定进行执法，而公司法又没有明确划定证券监管机构的权源边界，这导致了文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题证券监管机构在公司法领域中的权力扩张，并且侵蚀了公司法自身的实现机制。当然，我们可以通过解释公司法，以确定公司法中的证券法律规范，问题是，由于解释主体与解释程序并不确定，解释的结果也往往有利于解释者。我们已经看到这样一些令人担忧的现象：例如，把证券发行和交易活动解释为与上市公司有关的活动，再把与上市公司有关的活动解释为上市公司的活动，因而证券监管机构由监管上市公司的证券发行和交易活动，扩张为监管上市公司的一切活动，使得证券监管机构由上