fidic_笔记

FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用（在建设部政策研究中心，建设工程项目管理与风险防范暨菲迪克（FIDIC）合同条件实战应用研讨会上的讲座）主讲人：田威中信国际公司总经理时间：2007年06月17日上午地点：北京中协宾馆本讲座由建筑英才网）记录，项目管理者联盟会员KPL整理。「提要」田威讲FIDIC红皮书是出了名的，从95年开始在杂志上发连载文章，到后来成书，让中国的承包商知道了该如何运用FIDIC合同红皮书。此次根据其最近讲座整理出来的东东，由于有即兴的成份，更能够让受众了解一个真实的中国承包商的所感、所思、所做，一句：赔钱，对我是最大的耻辱，多么掷地有声！当然，FIDIC是由6本合同范本组成的系列，每种合同范本又有其特殊性，这是读田威讲座要特别注意的地方。主持人：大家早上好，今天我们请到了田威老师给我们讲合同条款。他讲的题目是FIDIC条件在国际承包工程中的应用，他有非常多的实践经验，下面我们以热烈的掌声欢迎田威老师给我们讲课。田威：FIDIC合同是在国外做项目的时候，包括在国内做项目的时候，国际金融组织包括外资在华项目必须设置的，也有人说FIDIC是国际承包合同的圣经。比如说像世界银行、亚洲银行，非洲开发银行，科威特基金会这种国际金融组织的项目都是强制使用这个合同。当然也有一些小的差别，比如说科威特基金会，沙特基金会和世界银行有这么个区别，他可能加了一个条款，你用我的钱可能要抵制以色列。现在外资到中国来投项目都是普遍强制使用FIDIC，他觉得中国合同不太适应，另外对中国的法律体系不熟悉，所以说进来的时候都是使用FIDIC。其实外资进华的项目，到中国来投的时候宁愿在香港找中资公司跟你签约，然后去做项目。为什么呢？主要是法律上的考虑，我如果签一个中国合同在大陆做，我受制的是中国法律。我看刘玉珂老师可能讲过普遍法，大陆法，我们中国是大陆法，而FIDIC合同是普通法。大家可能听到这个说法，普通法或大陆法。英国的法律体系是普通法，我们中国的法律体系是大陆法，思维方式不一样。当然对普通法的叫法，可能有普通法，案例法，英国法，英美法都是普通法，也就是英国的殖民地，只要是受影响很厉害的国家都是用的普通法，普通法是商法非常强，而且普通法是案例法，也就是说它判案子的时候不是根据条文，而是案例。中国的法律体系是属于大陆法，但是这个大陆不是指中国大陆，他是指欧洲大陆，欧洲大陆的国家都是用的大陆法，大陆法也有叫成文法，也有叫日尔曼荷兰法，也有叫罗马法等等。像欧洲大陆的国家，法国、德国、西班牙、葡萄牙等等这些国家都是大陆法，中国的体系是大陆法。大陆法的体系是成文法，也就是说我们中国人比较喜欢大陆法思维方式，而不是普通法的思维方式。反过来我们讲外资进来的时候，现在一般世界上比较有钱的国家，或者一般比较国际化的公司，他们使用最多的是普通法，因为普通法商法非常发达。所以也有人说普通法最大特点就是讲前车之鉴，英国是没有法律的，就是说他没有法律的条文，它也没有宪法，他所谓判就是过去怎么判，现在怎么判，但是在英美法律体系律师非常重要，同样一个案子一个好律师他可以找到最近似，最有利的案件来说服陪审团，说这个案子过去这些东西是。而大陆法的思维方式，比如说民法，你犯了什么罪，看民法通则多少条，一套就可以，而普通法不是这么一个思维方式，但是FIDIC合同是从英国合同来的，这个背景大家一定要知道。所以有人说FIDIC合同是英国合同，有人说FIDIC合同是受英国影响非常重的普通法体系下的合同，就是这么一个原因。当然FIDIC不完全的是普通法，因为在FIDIC合同里面有这么一句话，关于最终的法律是什么呢？一般都是项目所在国的法律为准，在中国实行中国的法律最终，在法国实行法国的法律最终，但是在操作的层面上非常严重的受到普通法的影响，大概就是这么一个概念。其实现在中国的法律体系开始在受到案例法的影响，如果大家有学法律的应该认同这个说法。就是说中国现在很多的判案是跟过去的案例有关，他实际上是由于国际惯例的影响，英美的影响，在中国的法律体系现在开始体现出来，就是很多东西都受到了过去案子的影响。大家最常见的国内在房地产行业里面用的按揭，这个词实际上是从香港引过来的，就是中国人说的分期付款，把房子押出去分期付款，这个东西发展很典型，就是普通法的一个案例。但是它的发展是涉及到了普通法还有普通法的衡平法则等等。衡平法则涉及到什么问题呢，就是过去的案例适用于本案例，但是本案例判决以后就可以成为下一个判案的基础，如果在国外去做一定要知道FIDIC合同是一个英国法，英国法里面最大的特点就是当你发生争端以后通常在仲裁的过程中，包括诉讼。真正做到国际承包项目的，当项目作大了，当争端涉及到的金额巨大，一定会涉及到仲裁，我在国外做了很多年，我的经历在国外时间比在国内时间长，我在尼泊尔干了18年，全是用的FIDIC，业主咨询全是英国人咨询。要是中国人不适应，这个监理工程师就让你死，监死你，所有东西写信，所有东西回信就这个东西中国人就受不了，英国人是非常古板的，英国人有一句话，他挂在嘴边叫你永远是有罪的，除非你能证明你无罪。所以说你想证明你无罪，你就要拿出证据来，空口无凭的，大量的文字，所有的东西以白纸黑字为准，如果发生争端，你想上诉，如果你没有证据，你别折腾，你折腾你百分之百死，如果你有证据可以通过仲裁拿出很多钱。就这个证据中国公司通常是非常弱的。我在香港打了一个仲裁，7000多万合同额拿回快5000万，最后仲裁的结果比我想象的要好的多，我最后赢的是5000万加500万，加上仲裁费，所有的包括律师的费用，包括仲裁员的费用统统都给我，因为按照仲裁的原则，这些法律费用是各自承担的，如果我打仲裁我得自己请律师，赢了这个律师费你也拿不回来了，仲裁员费用你也得自己掏腰包了，如果承包商决定要打仲裁，你一定要算我拿回钱多，还是我花律师和仲裁费用多，如果我打100万仲裁，能赢100万，我花出律师费是300万，决策是什么？我不要他。说法没有用，你对还赔了200万，还不要说我通过仲裁把关系搞坏了，影响我未来，你以后会说我这个承包商是很具有索赔意识的承包商，这些都不要说，光说经济效益就不行，花300万赢100万，这承包商是一个傻瓜。但实际上我在香港打赢这个官司，我不但赢了，而且我赢回的钱包括了我仲裁发生的所有费用，可以说赢得淋漓尽致，赢的超出了我的想象，但是证据多少呢？这么厚的卷宗69个，少一个也不是这个钱。中国人习惯的思维方式，因为我在外面呆的时间很长，中国人的思维方式是什么，尤其搞索赔，叫头带三尺帽，不怕砍三刀，我本来损失100万，我找你要1000万，就这一条你已经输了一半了，真正打起仲裁来，仲裁员真正判的时候这个同情心也是非常重要的，你要把施工过程中的损失通过仲裁拿回来，已经输了一半。我在香港打这个官司我赢了，香港是非常清廉的，廉政公署无处不在，我在香港打这个官司，从一开始到最后，我没有跟仲裁员接触，是非常廉明的。我后来把仲裁员请来，我们结合实际案例开分析研讨会，对于培养我们的人才，对于我们应对这些风险，对我们解决索赔是能够提高的，所以我们请他们把案子分析一下，中午请他一下饭。吃饭的时候他说，你们知道为什么会赢吗？我说因为我有理。他说田先生因为你太懦弱，我赢不是赢在我的强悍，我赢不是在我的能言善辩，我赢是赢在我的软弱上。他说田先生在这个世界上还有没有公平、公正而言呢？没有答案。答案我替他说，他就是公正的化身。所以我赢了，我赢了5000多万，其实我的软弱是表现在那儿呢，在我打仲裁之前我给对方写信，我才要1200多万了解，但是对方不跟我和解，逼得我没有办法。最后包括律师费，包括所有的费用我赢了。所以真正打起仲裁来不是像有些说法似的，我就给大家讲实话，有几种说法，我说一下我的观点：有一种说法叫低价拿标靠索赔赚钱，国内也许行，国外根本没有可能，低价拿标看你有没有胆，靠索赔拿钱谈何容易，你可以索赔，你未必拿到钱，业主同意给你钱你都未必拿得到。我经历过，中国公司最大的障碍就是没有证据，我们在尼泊尔干了一个世界银行的项目，980万的项目我们最后拿到440万，当然这个项目最后是打到了国际仲裁，可是最后友好解决了断，由世界银行、中国政府、尼泊尔政府各掏一笔钱，到尼泊尔政府掏钱得时候，他说了，我可以给你钱，但是你要拿出证据来，这样中国公司拿不出证据，如果你出去仲裁的时候，你问我你一定要分分钟抓住机会在仲裁的过程中友好解决，友好解决就可以免除证据的麻烦，中国公司真的提证据是非常软弱无力的。中国人的思维方式是什么呢？是先君子，后小人，国外一切都是先小人后君子，说你有罪，你就有罪，除非你能证明你无罪。所以低价拿标靠索赔赚钱可能适用于国内，国内搞索赔只要喝酒事情就办成一半了，在国外你没有证据他想帮你也帮不了你，因为他要面对公众有交代。中国公司在国外干项目的时候，我觉得尤其是领导层，有一种不怕死的思维方式，我先拿到再说，我看到死的太多了，我看到当年豪言壮语，到最后死的很惨的太多了。如果在座的是做具体工作的人，你一定要把所有的风险都量化到你的标价。我们就说一个问题：工期，我的经验，我见到的，我听到的，我看到的中国公司在国外做项目按照合同原工期完工的寥寥无几，当然很多公司可以通过延长工期的索赔，交涉、协商避免FIDIC的罚款，但是按照原工期完工的很少。这个你必须面对现实，延工期就意味着费用、风险，我们不能说我们签了合同就能完工，中国公司真正签了一个项目我们必须面对的现实是动员期非常慢，管理适应需要很长时间，真的到那一天哭都没有眼泪了，我看到中国公司这样的了，我也有一些朋友找过我，有一个公司在国外签了一个合同6000万人民币，我当时在香港。6000万很小，也就是700多万美元，在国外很小的项目，他找我的时候已经赔了一个亿，找我的时候还要赔8000万，目标只有一个，他说我们就一条要求，你帮我们想办法让这个项目到此为止，已经赔一亿我已经认了，后面8000万不要再赔了。我也见过一个中国公司一个亿美元的项目，很麻烦，最后也是让人罚得很厉害，最后去搞索赔，当然最后的结局还是不错的，工期拖了非常长。我在尼泊尔干的这个项目，这是实际经历，你们可以不信，但是我经历过。24个月工期的一条公路，11个月的时候你们说完了多少活，我告诉你们很慢。15%。15%太多了，7%，很惨，时间过了一半，工程只完成了7％。最后这个项目干完是多长时间呢？最后又延了多长时间？你们觉得延多长时间可以干完？35个月，24加11个月完工的。客观的说还是管理的问题，中国公司出去不适应，但是我们赶上了一个很好的机会，我们这个项目在尼泊尔干的，赶上一个很好的机会，印度和尼泊尔发生边界争端，印度把尼泊尔的路给断了，没有油供应，没油就没有工程，这是借口，就是要索赔的说法，但是真正的是自己。讲这个问题你如果感兴趣可以跟你们说说。这个项目合同金额980万，我们最后拿回了440万美元索赔，最后干完这个项目的你说多少钱？干完这个项目要了3000万，我原来是中国土木工程公司，我当时是在这个项目干。就是说这个项目合同金额980万，我当时去了以后这个项目很多故事，这个项目最后中土没有干完，把它转出去了，不可能吧？转出去了。你经历过你才知道在一个项目里面有多难，别在站着说话不腰痛。这个项目就是，我们当时转出去了，有一家中国公司，这家中国公司已经几乎不在了，但是这家中国公司当时是一家很凶、很好的地方公司，这家中国公司看到上中土这个项目，说你们干成这个模样，把中土贬得一钱不值，他说我们来要给补差，他们要1500万干这个项目。当时中土已经算完帐了，干完了要2000万，如果有人1500万愿意接，给他，大的决策就是这回事！这个项目把中土的脑袋搞大了，我们总经理为这个项目心跳28下，这些我都经历过。给了他呢，等于说中土赔了很少的钱，几十万块钱。大数就是赔了80万，后来转出去了。这家接过去之后第一件事，第一个问题就是什么呢？我们这个项目人家要进设备，我们进的设备全都是废的，一个大操场，一个大操场全是卡车，废了，中国人不可以想象的，在国外就发生了，为