环境侵权归责原则之反思与重构

环境侵权归责原则之反思与重构——基于学说和实践的视角中南财经政法大学张宝2013-01-0814:24:23来源：《现代法学》2011年4期摘要：归责原则是环境侵权制度的核心和关键，考察现行归责原则理论和实践不难发现，学说上存在过错责任与无过错责任之争，立法上面临《物权法》和《侵权责任法》的抵牾，实践中不同类型案件适用不同的归责原则。这三重悖论的根源，在于环境侵权未能依据环境学规律区分为拟制型污染侵权和实质型污染侵权，进而适用相应的归责原则：实质型污染侵权适用无过错责任；拟制型污染侵权适用过错推定责任，超标视为过错，在双方均无过错时，则以公平责任作为损失分担的原则。关键词：环境侵权/归责原则/拟制型污染/实质型污染/无过错责任/过错推定责任一、问题的提出侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。可以说，侵权法的全部规范都奠基于归责原则之上，归责原则决定了侵权行为的分类，也决定了责任构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等[1]。因而，归责原则的确立是研究任一侵权类型都不可回避的议题，环境侵权亦不例外。尽管通说认为环境侵权应当适用无过错责任，但质疑之声从未停歇。从宏观层面看，《侵权责任法》关于环境污染责任的规定基本是对《民法通则》和《环境保护法》以降立法和法律解释所确立的环境侵权制度的沿袭和守成，并没有进行实质创新，因此，20余年来围绕环境侵权归责原则的论争也并不会因为《侵权责任法》的制定而停歇。换言之，现行环境侵权归责原则是否合理和恰当，并不能以《侵权责任法》的已有规定为标准，而应视其能否在学说、立法和司法实践中达到协调与统一。检视现行学说和实践，不免令人遗憾，学说争议尚可搁置，但立法之间、立法与司法之间以及不同法院之间出现的冲突和抵牾，则表明制度配置上出现了问题。在学界呼吁《侵权责任法》的研究应当由立法论向解释论转变的背景下[2]，上述冲突和抵牾显然是正确解释和适用法律的障碍所在。因此，发现制度困境的根源并提出有说服力的解决方案，是学者不可回避的任务，也是本文致力于回答的问题。二、三重悖论：现行环境侵权①归责原则的困境表象通说认为，《民法通则》第124条与《环境保护法》第41条确立了环境侵权的无过错责任，但鉴于《民法通则》存在“违反国家保护环境防止污染的规定”的限定语，学说对于环境侵权是否需具备违法性要件仍存在争议。《侵权责任法》第65条沿袭了《环境保护法》以来环境立法的规定，从形式上确立了无过错原则，但是，这种形式上的“定纷止争”并不能消弭无过错责任原则的困境，这种困境体现于学说、立法和司法三个层面。（一）学说悖论：如何看待环境侵权的“违法性”要件针对环境侵权应否适用无过错责任，主要有两种针锋相对的观点：赞同者认为，《民法通则》所称的“国家保护环境防止污染的规定”是指《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是具体的某项排污标准，第124条解决的是法律适用而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应首先适用《环境保护法》等专门法律。排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任；即使没有违反环保法律规定，但其行为污染环境造成他人损害，也违反了保护他人生命健康权的法律规定[3]。也有学者认为，《民法通则》是普通法，而《环境保护法》等是特别法，根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，应优先适用《环境保护法》的规定[4]。反对者则认为，《民法通则》确立的是环境侵权的构成，《环境保护法》确立的是责任形式，二者并非同一机关制定，因而不是一般法和特别法的关系，而是行为构成和责任形式的衔接关系。“违反国家保护环境防止污染的规定”，正是过失客观化的表现，因此，环境侵权是过失责任，只有在违反国家规定的情况下，才有侵权的构成；在没有相关规定时，应采用一般过失的认定方法；若行为虽符合规定，依然造成重大损失，应由行为人依据公平原则承担责任[5]。另有学者认为，环境侵权应过错与无过错责任相结合，行为人违反国家法律、法规和排污标准致人损害的，应当承担侵权责任，不得以无过错免责；对于没有相关法律、法规和标准的，则实行过错责任[6]。其立论基础，均是认为无过错责任将对行为自由的理念造成创伤，因而应予以限制。在《侵权责任法》的审议过程中，此种观点亦有体现，如有代表认为，对环境污染实行无过错责任过于苛求，将会影响企业的创新积极性，阻碍企业发展[7]。还有代表认为，排污符合标准时应减轻或免除责任，否则会削弱企业的环保意识，加重企业负担，导致其经营困难甚至有破产可能；如果符合排放标准仍造成损害，应由国家出台更高标准，否则应由国家承担相应责任[8]。笔者认为，尽管特别法优于一般法以及新法优于旧法的前提在于两个规定皆由同一机关制定，而全国人大与全国人大常委会属于同一机关很难站得住脚[9]，但我国的许多情况并不能严格按照立法原理来分析。《民法通则》制定于民事立法早期，其规定是否科学暂且不论，但立法规定显然不能僵化地成为佐证一项制度是否合理的理由。环境侵权应当如何归责，从解释论上固然当以现行法律为依据，但在立法论上，则应考察该项制度施行的正当性根源。很显然，上述争论主要围绕现行法律规定展开，基本未深入制度背后探寻该制度是否适应实践需要，若不适应，其症结又何在的问题。关于特别法优于普通法或者新法优于旧法的争议，应当是法律家的任务；对于法学家来说，其重任应在于对制度进行全面检视，立法作为多方利益尤其是政治力量博弈的结果，一些体系弊端并不能成为阻碍法律发展的理由。即使从解释论来看，围绕《民法通则》与《环境保护法》产生的归责争议在后《侵权责任法》时代已演变为《民法通则》与《侵权责任法》的关系之争。如果固守全国人大常委会通过的普通法律对全国人大制定的基本法律只能是不违背基本原则的“补充完善”之原则，则《侵权责任法》的诸多制度将处于违反上位法的状态，根本无适用之空间。从应然状态看，无论是《环境保护法》还是《侵权责任法》，均应处于基本法律的地位，这已得到学界的广泛认同。因此，如果以《民法通则》来否认事实上作为“后法”的《环境保护法》和《侵权责任法》的规定，无论在逻辑上还是体系上都存在难以圆通之处。从学说上讨论归责原则的争议，其正确路径应当是从立法与司法实践中发现制度的抵牾和缺失之处，进而寻找其根源并提出合理的解决方案。（二）立法悖论：《侵权责任法》与《物权法》的冲突作为法律生态化的体现，《物权法》和《侵权责任法》均对环境问题做出了回应。《物权法》第90条规定，“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，”由此导致特定情形下与《侵权责任法》第65条发生请求权竞合的可能性。对此竞合，据立法主导者解读[8]320－323，应当根据不同的污染源适用不同的归责原则：居民之间生活污染适用过错责任，主要由《物权法》规定的相邻关系解决；企业生产污染适用无过错责任，主要由《环境保护法》等环境立法解决。但最高人民法院相关解读则认为，《物权法》第90条应当依据具体环境立法予以适用[10]。尽管这两种解读并不具有法律效力，但无疑反映了立法机关和司法机关在这一问题上的分歧。鉴于《物权法》第90条采取“不得违反国家规定”的限定语，与《民法通则》第124条高度类似，因此，前述《民法通则》和《环境保护法》的关系之争几乎可以全部移植到《物权法》与《侵权责任法》之间，只是其适用范围限缩到相邻关系领域而已。尽管物权请求权作为绝对权通常不以过错为要件，但第90条明显进行了限制，将其视为过错客观化在解释学上并无问题。如此，在相邻污染场合，适用何种规范将对当事人影响甚巨。按照上述前一种解释，生活污染和生产污染的界限很难确定，且法律后果截然相反；按照后一种解释，则第90条的规范意义就大打折扣。这从侧面反映了《物权法》和《侵权责任法》制定过程中的衔接不足，由此需要追问：《物权法》第90条产生的背景何在？环境污染的归责究竟应当采用何种标准？（三）司法悖论：不同污染类型缘何不同归责笔者通过查阅1500余件环境民事案件裁判文书②发现，对于不同类型的污染案件，法院往往适用不同的归责原则：对于噪声、光等污染，往往在超过排放标准时才能被认定为侵权；而对于大气、水等污染类型，则基本上认定为无过错责任。试举两例说明。案例1③：原告杨某所居的小区毗邻联通大厦，因该大厦空调外机运转噪声超标将联通分公司诉至法院。一审法院认为，经鉴定，空调外机噪声超过以居住、文教为主的I类区域的噪声排放标准，因而构成侵权；原告失眠等病症与噪声之间不存在必然的、唯一的因果关系，但长期噪声刺激能够引发失眠，因而可以认定具有相当因果关系；被告作为空调所有者和管理使用者，其空调排放噪声不符合国家强制性标准，具有过错。故此判决被告应采取降噪措施使其符合国家标准并赔偿原告精神抚慰金5000元，二审对此予以维持。值得注意的是，被告上诉称本案属于相邻权纠纷而非环境污染侵权，二审法院根据《民法通则》第124条予以驳回。案例2④：被告为生产硫酸的化工企业，附近为王某种植的葡萄园。王某以被告排放二氧化硫致其葡萄因污染而减收诉至法院，被告则辩称其是通过环境影响专项评价认定的达标排放单位。法院认为，国家或地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。企业合法排污，同样可能导致他人损害之危险结果的产生，而有损害就应有救济。《大气污染防治法》并未将违法性作为行为人承担民事责任的必要条件，表明环境民事责任的构成并不要求行为人的行为具有违法性。如果按照《侵权责任法》第65条的规定，噪声污染和大气污染均为污染行为，应当一体适用无过错责任，但实践中并未如此认定，其原因何在？“污染”作为高度抽象和不确定的法律概念，对于千差万别的污染类型，能否一体适用某一原则？（四）小结与反思综上所述，自《民法通则》以降，《环境保护法》、《物权法》、《侵权责任法》以及每一部环境单行法均对环境侵权归责予以规定，其间，有沿袭，也有变更，并引发适用上的冲突；讨论环境侵权归责的论文，也是汗牛充栋，但始终难以形成有说服力的观点。通过上述分析不难发现，问题的根源在于立法和学说始终将“污染”这一具有高度概括性的概念作为整体对待，缺乏对环境污染的类型化处理，试图从具有不同特质的污染类型中抽象出一个普适规则。无过错责任固然是立法价值判断和利益考量的结果，但基于环境问题的高度科技性特征，它必须体现自然规律尤其是环境学和生态学规律，其法律规范亦必须遵循和建立在自然规范（法则）的基础之上，而不能人为地、强制性地凭借主观判断予以确定[11]。由此，探讨环境侵权的归责原则，必须秉承两个前提：一是环境问题的科学基础，二是利益衡量与矫正正义。只有基于这两个前提对环境污染侵权进行类型化，进而根据不同的污染类型构建不同的归责原则，才能从根本上解决学说、立法和司法实践中存在的悖论。三、困境之源：环境污染侵权的类型化缺失及其区分（一）污染的环境学分类及环境侵权的环境学基础环境污染是指人类直接或间接地向环境排放超过其自净能力的物质或能量，从而使环境的质量降低，对人类的生存与发展、生态系统和财产造成不利影响的现象。环境污染有着多种分类方法，如按领域划分，可以分为生产性污染和生活性污染；按人类活动划分，可以分为工业环境污染、城市环境污染、农业环境污染；按环境要素划分，可以分为大气污染、水体污染、土壤污染、固体废物污染等。其中最重要的，也是能够将不同的污染行为进行类型化的，则是依据污染的性质和来源将其区分为物理性污染、化学性污染和生物性污染。具体言之，物理性污染是人类生活的物理环境要素在环境中的量超过适宜的范围时形成的污染，主要包括噪声、振动、光、热污染等类型；化学性污染是指排放化学物质如酸碱等无机污染物、重金属等无机有毒物、农药等有机有毒物、需氧污染物、氮磷等植物营养物以及油类污染物质等造成的污染；生物性污染则是病原体和变应原等污染物导致的污染[12]。这种划分不仅是科学