华政考研刑法笔记

刑法1/49第二章刑法的基本原则第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的产生和发展1、罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，其基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪、追究刑事责任和给予处罚，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。2、罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》。3、在17、18世纪资产阶级启蒙思想家极力倡导之下，罪刑法定思想得到更加系统与全面的论述，从而形成一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。二、罪刑法定原则的思想渊源两大思想渊源：其一是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”、“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。这些观点反映在刑事法律上，表现为针对封建社会的罪刑擅断，提出罪刑法定主义，强调司法上的人权保障，必须是司法机关严格依照事先制定并实施的法律的明文规定来定罪处刑，不能超越法律规定。其二是被奉为近代刑法鼻祖费尔巴哈的“心理强制说”。按照费尔巴哈的观点，要有效地遏制住犯罪，其中最关键的一点，就是人们在实施犯罪行为之前，应该让他们明确地知道，如果事实犯罪行为将可能给其带来的痛苦有多大，以使他们能够进行一下比较并作出权衡。三、罪刑法定原则在我国刑法中的确立1、1979年《刑法》，由于遵循“宜粗不宜细”原则，《刑法》分则条文只有103条，我国奉行的是“以罪刑法定为基础，以类推为补充”的原则。1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”2、1997年《刑法》明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件以及具体罪名及特征，规定了刑法的种类、量刑原则、具体犯罪的法定刑。第三节平等使用原则一、平等适用原则，也成刑法面前人人平等原则，使我们刑法的基本原则之一，这个原则要求，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都必须予以平等、严格适用。我们《刑法》第四条规定了平等适用刑法原则，该条明确：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法2/49二、平等适用原则的确立对我国《刑法》第4条的规定，我们应该做如下理解：首先，刑法规定所谓平等使用原则是有一定范围的，即只是在适用刑法上一律平等，而并非是指制定刑法上的一律平等。其次，根据刑法这一规定，任何人犯罪都应受到刑法的追究，也即对于实施犯罪的任何人，均必须严格依照刑法规定追究刑事责任。其次，具有同样情节的犯罪人，在量刑时应平等对待。再次，对于各种刑罚适用的情节必须合理应用，而且适用的标准与程序必须严格依照法律，不允许因行为人地位的高低、权利的大小、财富的多少等而采用不同标准。我们刑法中所确立的平等适用原则与刑法对具有特定身份的身份犯的量刑轻重的规定并不矛盾。第四节罪行相当原则一、罪刑相当原则，也成罪刑相适应原则或者罪刑均衡原则，是我国刑法基本原则之一。其基本含义主要是刑法的轻重必须与犯罪的轻重相适应，不能重罪轻判，也不能请罪重判，也即犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。二、在我国刑法中具体体现如下：1我国刑法以罪刑相适应原则为依据，在刑事立法中确立了一个科学的刑罚体系2我国刑法以罪刑相适应原则为依据，根据不同犯罪对社会危害的程度大小，培植了轻重不一的法定刑。3我国刑法以罪刑相适应原则为依据，根据各种犯罪形态的的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。4我国刑法以罪刑相适应原则为依据，在总则中确立了具体运用刑罚中的一系列制度。第四章：犯罪概述第一节：犯罪概念一、犯罪概念的立法类型两种立法例：在刑法上不作规定；在刑法上对犯罪作一般的定义规定。（一）形式定义1、形式定义：在立法上不揭示犯罪的本质而只是从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。2、缺陷：未能揭示出犯罪的实质即严重的社会危害性。（二）实质定义1、实质定义：在立法上不揭示犯罪的法律特征而只是单纯从行为的阶级本质上给犯罪下定义。2、缺陷：没有规定犯罪的法律特征，容易为不受现行法律限制而扩大犯罪范围提供立法基础，忽视了犯罪这一社会现象认定的标准是刑法，对“法治”的实施在实践上有潜在的危险。刑法3/49（三）实质与形式相统一的犯罪定义1、实质与形式相统一的犯罪定义：在立法上将行为的本质与行为的法律特征两方面相结合而对犯罪进行规定。2、特点：克服了形式定义和实质定义存在的片面性，从行为的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义，把犯罪的法律属性和社会属性结合起来，既回答为什么立法上规定为犯罪，又能在司法上严格依法定罪量刑，防止其不确定性，有利于保障人权。二、犯罪本质的理论分析1、犯罪是阶级社会的特有的一种社会现象，是一个历史范畴；2、犯罪是反抗统治关系的斗争；3、犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争；4、犯罪是一种严重的反对统治阶级关系的行为；5、犯罪是由一定的物质生活条件所决定并受其严格制约的思想。三、我国刑法中的犯罪概念：一种危害社会已经达到触犯刑法的程度，并且是应当受到刑罚处罚的行为。（一）犯罪行为的严重危害性1、严重危害性是犯罪三个基本特征中的首要特征和本质特征；2、犯罪的社会危害性并不是笼统、抽象和漫无边际的，我国刑法的犯罪危害内容及范围具有相对确定性。3、犯罪的社会危害性是犯罪行为已经发生对国家和人民利益形成的实际损害以及在法律明文规定下某种行为对社会可能造成的实际损害。4、分析犯罪的社会危害性还须关注犯罪者的主观恶性及人身危害性；犯罪者的主观恶性是；犯罪者的人身危害性是。5、犯罪的社会危害性可分为物质性危害和非物质性危害；物质性危害是指能够具体确定和度量的，具体有形的物质形态；非物质危害是指抽象、无形和不能具体测量的无形危害形态。6、犯罪本质特征的社会危害性必须达到危害程度的严重性。7、犯罪的社会危害性程度是由诸多因素决定的，包括行为侵犯的社会关系的性质、行为的手段、方法、后果、时间、地点等，并且行为社会危害性的有无及其具体程度并不是固定不变的，考察犯罪社会危害性问题时要有辨证发展的观点，运用综合分析方法，透过现象看本质。8、行为的社会危害性在定罪和量刑中的意义：（1）犯罪成立的基础；（2）解决是否构成排除犯罪性行为的关键；刑法4/49（3）确定犯罪故意犯罪过程中各种不同的犯罪形态以及各种共同犯罪人不同刑事责任的根据。（二）犯罪行为的刑事违法性（三）犯罪行为的刑罚当罚性第二节：犯罪的分类一、犯罪在理论上的分类（一）自然犯与法定犯1、自然犯：又称刑事犯，是指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典和单行刑法所规定的传统性犯罪。2、法定犯：又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则所规定的犯罪。3、两者区别：主观恶性、刑事责任能力和其他条件、稳定性。（二）身份犯和非身份犯1、身份犯：以国家机关工作人员、公司企业管理人员、科学技术人员等一定身份作为犯罪构成主体条件的犯罪。2、非身份犯：身份犯以外的，刑法对其犯罪主体条件未作特别限定的犯罪。3、是否具有某种身份条件对定罪量刑具有重要意义。（三）行为犯和结果犯1、行为犯：以侵害行为之实施为构成要件的犯罪，或者以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪。2、结果犯：以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件的犯罪，或者以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。3、行为犯和结果犯的区分有利于准确认定犯罪的客观构成要件，进而区分罪与非罪；有利于准确认定犯罪既遂和未遂的原则界限。（四）实害犯与危险犯1、实害犯：以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪。2、危险犯：以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。3、实害犯和危险犯的区分，有助于犯罪构成的具体把握，对正确量刑具有积极意义。（五）重罪和轻罪1、重罪和轻罪在逮捕适用和主从犯区分等方面都有不同；2、重罪和轻罪的区分，有利于确定对犯罪的刑事政策及不同诉讼程序的选择。（六）其他分类刑法5/491、犯罪次数或其他法定条件：初犯、累犯、再犯；2、犯罪终了后不法行为或不法状态的具体情形：既成犯、继续（持续）犯、状态犯；3、犯罪时空条件：同时犯、同地犯与隔时犯、隔地犯；4、犯罪人的犯罪特征：常业犯、习惯犯、普通犯二、犯罪在立法上的分类（一）国事犯罪与普通犯罪1、国事犯罪：危害国家政权、社会制度以及国家安全的犯罪。2、普通犯罪：除国事犯罪以外的其他各类普通刑事犯罪。（二）故意犯罪与过失犯罪1、故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，从而构成的犯罪。2、过失犯罪：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的犯罪。（三）一般犯罪、类罪、具体犯罪1、一般犯罪：2、类罪：3、具体犯罪：（四）亲告罪与非亲告罪1、亲告罪：告诉才处理的犯罪，必须由被害人或其近亲属自己到人民法院提起诉讼时，法院才予受理。2、非亲告罪：需要由公安机关、检察机关立案侦查，并由检察机关代表国家提起公诉。（五）自然人犯罪与单位犯罪1、自然人犯罪：达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人实施的犯罪行为。2、单位犯罪：公司、企业、事业单位、机关、团体实施了刑法分则明确规定的单位可以构成犯罪的行为。第五章：犯罪构成第一节：犯罪构成概述一、犯罪构成理论的沿革（一）资产阶级的犯罪构成理论（二）前苏联的犯罪构成理论（三）我国犯罪构成理论的形成与发展刑法6/49二、犯罪构成的概念与特征（一）概念：犯罪构成是由刑事实体法规定的、决定某一行为的社会危害性及其程度，并为成立该种犯罪所必须的客观要件和主观要件的总和。（二）特征1、犯罪构成有刑事实体法加以规定；2、犯罪构成是客观要件和主观要件的总和；3、犯罪构成是说明社会危害性及其程度的要素组合而成的。三、犯罪构成与犯罪概念1、联系：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体运用。2、区别：犯罪构成与犯罪概念所表述的内容不同；犯罪构成与犯罪概念的作用不同。3、区分罪与非罪、此罪与彼罪要将两者内容有机的结合起来。第七章：犯罪客观要件第一节：犯罪客观要件概述一、犯罪客观要件的概念1、犯罪客观要件，是指我国刑法规定的、说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必需的诸种客观事实。2、特征：犯罪客观要件是行为对客体的侵害；犯罪客观要件是表现于客观的具体事实；犯罪客观要件是刑法规定的客观事实。3、内容：二分法——基本条件和特殊条件我们认为，犯罪客观要件的基本内容就是危害行为，它是任何犯罪都必须具备的客观上的基本条件，而危害结果、实施危害行为的特定时间、地点和具体方法，则是构成犯罪在客观上的特殊条件，即只有当刑法分则对其作出明文规定时，它们才能成为某些特定犯罪的必备构成要件。我们不主张将因果关系纳入犯罪构成的客观要件之中，但却认为有必要进行专门分析。犯罪对象是犯罪客观要件中的一项重要内容，是特殊条件之一。二、犯罪客观要件的意义1、犯罪客观要件是整个犯罪构成中的核心要件，研究犯罪客观要件，是进一步深入研究整个犯罪构成和全面理解犯罪构成的其他各个要件的基础。2、犯罪客观要件是区分罪与非罪界限的重要根据，研究犯罪客观要件，查明犯罪客观事实，对某些犯罪能否构成具有决定性的影响。3、犯罪客观要件也是区分罪与非罪之间界限的重要标准，当刑法对犯罪主体和犯罪客体等其他要件的内容的规定基本相同时，犯罪客观要件就成为区分罪与非罪之间界限的一个十分重要的标准。刑法7/494、犯罪客观要件对量刑轻重具有重要影响。第二节：危害行为一、危害行为概念1、犯罪构成要件中的危害行为，是指被刑法明文所禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞。2、特征：（1）危害行为是能够改变、影响客观事物的身体动静或者言辞；（2）危害行为是人的内在意识和意志的外在表现；我国刑法理论问为，无意识和无意志状态下的身体动静或者言辞，即使在客观上造成了损害结果，也不能认为是刑法意义上的