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关于中国法律的起源中国法起源的传说法起源的普遍规律•法律和国家一样,是人类社会发展进化到一定阶段的产物,作为一种社会现象,法的出现有着深刻的经济根源和阶级根源。•私有制出现,是法产生的经济根源;•社会分裂为阶级和阶级矛盾的不可调和,是法产生的阶级根源。原始民主制的图景:•“太古之时,烝黎初载,未有上下而自顺序,天未事焉,君未设焉”;•“古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃匹之合,兽处群居,以力相征。”•“神农无制令而民从。”神农之世,男耕而食,妇织而衣。刑政不用而治,甲兵不起而王。”原始共产时代的社会关系和风俗习惯(1)•“曩古之世,无君无臣。穿井而饮,耕田而食。日出而作,日入而息,泛然不系,恢尔自得。不竞不营,无荣无辱。……干戈不用,城池不设。”—晋人葛洪:《抱朴子》原始共产时代的社会关系和风俗习惯(2)•“大道之行也,天下为公。选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。货恶其弃地也,不必藏于己;力恶其不出于身也,不必为己。是故,谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭,是为大同。-《礼记·礼运》•“货恶其弃于地也,不必藏于己”,这是说人们珍惜劳动产品,但毫无自私自利之心,不会将它据为己有;•“力恶其不出于身也,不必为己”,这是说人们在共同劳动中以不出力或少出力为耻,都能尽全力地工作,却没有“多得”的念头。•对物:货尽其用•对人:人尽其力。随着原始生产力的发展,逐渐由母权制社会过渡到父权制社会。•在母系氏族社会,根据在氏族内继承财产的制度,男子的财产在他们死后归自己出生的氏族,而他们的子女,则因为属于母亲的氏族,不能继承父亲的财产。当构成财富的物品不多时,这是无关紧要的。•但是随着财富的增加,男子经济地位提高后,便产生改变母系制度的要求。这是人类历史上最激进的革命之一,但又是在完全不自觉的状态下进行的。因为这一革命并不侵害任何人的利益,只要把男性成员的子女留在本氏族,女性成员的子女转归其父亲的氏族就行了。•随着母权制过渡到父权制社会,婚姻形态也由对偶婚转变为以男子为中心的一夫一妻制。传统的继承、婚姻关系发生变化。•对偶婚,亦称对偶家庭。指原始社会时期,不同氏族的成年男女双方,在或长或短的时间内实行由一男一女组成配偶,以女子为中心,婚姻关系不稳固的一种婚姻形式。•私有财产的发展,带来了氏族内部的贫富分化,少数氏族部落首领,利用职权占有了剩余产品,积累了财富,成为氏族中的富有者和剥削者。•氏族中私有财产的拥有者,要求对于土地、财货进行“定分立制”,以明确其所有权,并对侵害其财产所有权的行为进行惩罚。战争促进了国家和法律的产生•同时,为了扩大对社会财富的占有,也不断地发动对其他氏族部落的掠夺战争。•根据典籍的记载,黄帝与蚩尤之战,颛顼与共工之战,尧舜与九黎、三苗之战,规模既大且又旷日持久,至禹时,战争尤为频繁,夏王朝正是在一系列暴风骤雨式的征伐战争中建立起来的•氏族首领的职权也在不断进行的掠夺战争中发生了重大变化,他们不再是氏族的公仆,而是统治整个氏族的权威。不断进行的掠夺战争不仅加速了氏族内部的阶级分化,也使得武装力量的性质由代表全氏族、部落利益的公共武装,演变成保护少数氏族首领利益的私人武装,这是国家形成过程中重要的一环。中国法起源的基本逻辑•具体来说是这样一个过程:•第一,人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴乱不已的野蛮时期。•《管子》说:“古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃配之合,兽处群居,以力相征。于是智者诈愚,强者凌弱;老幼孤独不得其所。”•《商君书》说:“天地设而民生之。当此之时也,民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私;……当此之时,民务胜而力征,务胜则争,力征则讼(争吵);讼而无正,则莫得其性(生)也。”•第二,这些争斗祸乱产生的原因无非是两者:一是人性恶,天生好利恶害,损人利己;二是生存资源不足以养活众多人口,不能不争。•《荀子》说:“礼起于何?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。”•第三,必须赶快创立礼乐制度或法制来确定每个人的名分和利益,制止这种暴乱,使人类不至于两败俱伤、同归于尽。或者说,只有赶快创制礼乐法制,才能使人类得以升华至文明境界,摆脱禽兽生涯,满足尊严和幸福的追求,战胜自然。•“古者未有君臣上下之时,民乱而不治。是以圣人列贵贱,制爵位,立名号,以制君臣上下之义。……民众而奸邪生,故立法制为度量以禁之。”—《商君书·君臣》。•第四,有能力来制定礼乐法制拯救人类的,只有圣人。•《商君书》说:“故贤者立中正,设无私,而民说(悦)仁。当此时也,亲亲废,上(尚)贤立矣。”•汉人班固说:“上圣卓然先行敬让博爱之德者,众心说而从之。从之成群,是为君矣;归而往之,是为王矣。”•第五,圣人是依据天地自然之暗藏法则来制定人类社会的礼乐制度的。•《尚书·皋陶谟》说:“天叙有典,勅我五典五惇哉;天秩有礼,自我五礼有庸哉。同寅协恭和衷哉。天命有德,五服五章哉;天讨有罪,五刑五用哉。”•所谓“天叙”、“天秩”、“天命”就是上天的意志和法则,“五礼”、“五服”、“五刑”是人类的法制。把天法变成人法的是圣人,他们是天人之间的桥梁,上天把他的委任和法则授予圣人。•《尚书·洪范》:“天乃锡禹洪范九畴,彝伦攸叙。”上天授予大禹的“洪范九畴”,就是人间一切法制的根本大法。•上天授予“天则”或“洪范”用什么方式呢?《周易·系辞上》说:“河出图,洛出书,圣人则之。”“河图洛书”就是天法的授予方式,也被视为帝王(真命天子)受命之符。•传说伏羲时,龙马出黄河,背负河图;神龟出洛水,背负洛书。河图洛书上的神秘图案或文字,表达了上天的意志和法则。得之者就是得到了上天的任命,就有了为人间立法的权力。中国法起源的途径•(一)法源于天说此说最早见于《尚书》。《尚书·皋陶谟》说:“天讨有罪,五刑五用哉”。《尚书·大禹谟》:“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天的意志的体现。既反映了上古统治者借助神权的力量以增加法的权威的愿望,也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。•(二)刑始于兵说此说在《易经》中已出现。《易·师》中说:“师出以律”,指军事行动要遵守号令。所谓“大刑用甲兵”,指最重的刑罚是实行军事讨伐,有兴师问罪之意。刑起于兵,兵狱同制,还表现为司法和兵政的掌管者一身二任。司法官称“士”或“士师”、“司寇”、“廷尉”等,原来都是军职。•(三)法起于苗民说《尚书·吕刑》说:《尚书·吕刑》:“蚩尤惟始作乱,延及于平民;罔不寇贼,鸱义奸宄,夺攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜。爰始淫为劓刵椓黥。”•一般认为,华夏民族在征服苗民以后,袭用了苗人的五刑,以其为华夏的刑法。•(四)法起源于定分止争说春秋战国时期法家学派提出此说。《管子·七臣七主》说:“法者,所以兴功惧暴也;所以定分止争也”。•(五)法源于习惯说认为法是由原始社会的习惯发展演变而来。先秦的礼含有大量习惯法的内容。中国法起源的时间问题•(一)黄帝制刑。•《史记·五帝本纪》说:“轩辕之时,神农氏世衰,诸侯相侵伐,暴虐百姓,而神农氏弗能征。于是黄帝习用干戈,以征不享。诸侯咸来宾从。”“诸侯咸尊轩辕为天子,代神农氏,是为黄帝。天下有不顺者,黄帝从而征之,平者去之。”•《商君书·画策》:“故黄帝作为君臣上下之义、夫妇妃配之合,内行刀锯、外用甲兵。”•《汉书·胡建传》引《黄帝李法》曰:“壁垒已定,穿窬不由路,是谓奸人。奸人者杀。”据说,黄帝时就设置了法官曰“李官”,其刑法曰“李法”。李,狱官也。(二)尧舜制刑或皋陶制刑•《尚书·尧典》载尧帝时就有刑法:“象以典刑,流宥五刑。鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。”并且“流共工于幽州,放驩兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山。四罪而天下咸服”。•元人金履祥《资治通鉴前编》说:“帝尧七十有六载制五刑。”帝舜继位后,又命大臣皋陶起草法律。“帝曰:皋陶,汝作士,五刑有服,五服三就;五流有宅,五宅三居。惟明克允。”•《竹书纪年》说:“帝舜三年,命咎陶作刑。”汉人史游《急就篇》说:“皋陶造狱,法律存也。”皋陶——尧舜时期的法官皋陶墓,在江苏徐州(三)夏禹制刑。•《左传·昭公六年》:“夏有乱政,而作禹刑”。《尚书大传》:“夏刑三千条。”•《汉书·刑法志》说:“禹承尧舜之后,自以德衰,始制肉刑。”《隋书·艺文志》:“夏后氏正刑有五,科条三千。”关于象刑的解释问题•《尚书·舜典》“象以典刑。”《尚书大传》:“唐虞象刑而民不敢犯。……唐虞之象刑,上刑赭(zhe)衣不纯,中刑杂屦(ju),下刑墨幪。”•《汉书·刑法志》载汉文帝十三年诏书云:“盖闻有虞氏之时,画衣冠、异章服以为戮,而民弗犯,何其治之至也!”•《白虎通》说上古象刑是:“犯黥者其皂衣,犯劓者丹其服,犯膑者墨其体,犯宫者锥其履,大辟之罪则布其衣裾而无领缘。”•《太平御览》引《慎子》说:“有虞氏之诛,以幪巾当墨,以草缨当劓,以菲屦当刖,以艾鞸(bi)当宫,布衣无领以当大辟。”•第一种观点认为,象是象征之义,象刑是让受刑人穿着不同色质的衣巾服饰,象征处于不同刑罚,以示耻辱或惩戒•另一种观点则认为,象是画像之义,象刑就是绘制受刑人身着不同衣巾服饰的画像,象征处于不同刑罚,以公布于众引以为戒,并不是真的用肉刑死刑。•象刑最初应是第一种涵义,可能主要适用于本宗族部落内部的自由人,以象征性刑罚进行教育惩戒。后世罪犯统一身着特制囚服,当是由此而来。•不过,为了使人们了解当时的刑罚,象刑还有第二种涵义,即在当时没有文字的情况下,用画像的形式公布刑罚。•据《周礼﹒秋官﹒大司寇》记载,直到周代仍有“悬刑象于象魏”的制度,即从每年正月初一开始,将不同刑罚的画像悬于宫廷外的阙门之上,用十天时间公布刑罚。这显然是象刑画像的孑遗。后世的枭首及将罪犯首级高悬于城阙之上,可能由此而来。•第三种解释,象刑就是依法施刑的意思。中国法起源的主要特征•第一,要了解中华民族赖以生存和发展的地理环境。在人类社会发展的早期,由于生产力水平极其低下,人们的生产与生活对自然条件的依赖性非常之大。因此,地理环境的状况不仅影响着文明起源的时间与空间,而且也在很大程度上制约着文明的内容与特点。•中国是一个内陆性国家,处于与外界相对隔绝的封闭环境之中,因此,在文明的起源与发展的过程中,既缺乏破坏氏族关系最有力的武器——商品的生产与流通,也没有与氏族对立的外来的社会力量的冲击。因此,中国走向文明的途径,不是彻底地否定氏族制度的“革命”,而是经由氏族内部的渐进性转化和“改良”。氏族亲属间的血缘纽带并未因氏族制度的瓦解而松弛,相反仍是沟通家与国、个人与家族的一道血缘之桥。•第二,由于氏族制度瓦解的不彻底,因此在走向文明时容留了源于氏族父系家长制的宗法制度,并使之具有国家政治制度的性质。由于贵族家族极力维护父系血统的身份继承权与私有财产继承权,这种做法也同样适用于王位的继承,因此,王权与族权在新的基础上得到了统一。国家的建制以及政治权力的划分依照与王室血缘的亲疏远近而定,国家的统治网络就是各个贵族家族中心点的联结。•正是由于这种“家国同构”的特征,国家的都城同时也是国王的祖庙所在地,而作为国家机器的重要组成部分的军队,也是以贵族家族的成员进行编制的。违犯国法的职官,要在祖庙进行处决,以示家国共弃。国家对外征战与祭祀宗庙的活动,被视为同等的重要,“国之大事,在祀与戎”。进入封建社会以后,宗法制度的政治性质虽然明显淡化,但宗法的精神与信条仍然支配和束缚着国家与社会的躯体。•第三,中国氏族社会末期部落之间发生的战争,对于中国法制文明的产生起着催化剂的作用。战争需要严格的纪律约束部队,以确保指挥者令行禁止和生杀予夺的大权,最初的法律就是在适应这种需要中产生了。我们现在所能见到的最早的法律,是夏启在攻打有扈氏时所发布的一条军令。中国古代不仅“法”与“刑”不分,而且“兵”与“刑”也不分,所谓“大刑用甲兵”。在传统的典籍中,“刑起于兵”之所以成为中国法律起源的一个重要学说,其原因就在于此。•第四,法的起源主要通过刑适于兵和礼源于祭祀两
本文标题:关于中国法律的起源
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