合同审查结构和方法(一)

合同审查的结构与方法(一)汪莉蓉2014年7月31日目录一、合同的概念及合同审查的定义•二、合同审查的分类•三、合同审查的流程•四、合同审查的方法及案例•1、形式审查•2、实质审查•五、合同审查中常见问题的分析和处理•六、合同通用的示范条款合同的概念合同又称“契约”，对于合同如何下定义，大陆法和英美法一直存在不同的看法。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议，英美法学者大多认为合同是一种允诺。我国基本继受了大陆法的概念，认为合同是一种合意或协议。我国《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”合同审查的定义•公司各部门，从公司合同管理工作要求，对合同相关内容进行全面审核。定义•法律部门从法律角度对合同文本内容的合法性等进行的审核。广义狭义在合同签订之前，公司各部门依据法律法规及公司规章制度的要求，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出修改、增删、调整等意见建议的专业活动。目录一、合同的概念及合同审查的定义•二、合同审查的分类•三、合同审查的流程•四、合同审查的方法及案例•1、形式审查•2、实质审查•五、合同审查中常见问题的分析和处理•六、合同通用的示范条款合同审查基本分类（一）形式审查实质审查•对合同审查内容中非法律问题部分的审查。•主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查，目的是保证合同的规范性、严谨性。•合同的形式审查主要由合同起草部门负责把关，但其他环节的审批人发现问题时，均可提出修改意见。•即狭义上的合同法律审查，主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的审查，是合同审查的核心内容，对于法律风险的控制、合同目的的实现具有关键性作用。•合同的实质问题主要由法律人员及相关专业人员负责提出相应的修改意见。专项审查全面审查•是指审查部门从专业角度对合同的部分事项进行的审查，审查范围仅限于部分条款或问题。•如业务部门对合同商务条款的审查，财务部门对合同财税条款的审核，技术部门对技术条款的审查等。•是指对与合同审查有关的所有程序及事项全面审查。•严格的全面审查：部门或个人独立负责的全面审查，对合同的所有内容和程序承担严格的审查责任。•有限的全面审查：职能部门分工协作的全面审查，合同管理部门从公司整体角度对合同进行全面把控。职能部门根据职责对不同的事项进行审查。范本合同审查非范本合同审查•范本合同条款规定相对成熟，同时兼顾了双方利益，具有一定的规范性、权威性和稳定性。•范本合同审查相对简便，但有自身的特点和规律，忽略范本合同的审查有一定法律风险。•是指除范本合同以外的其他合同，根据项目具体情况专门拟定，其内容、形式没有固定模式。•非范本合同审查起来相对复杂，需要结合法律分析法、利益风险分析法、范本比对法及征求意见法等方法综合分析。合同审查的基本分类（三）目录一、合同的概念及合同审查的定义•二、合同审查的分类•三、合同审查的流程•四、合同审查的方法及案例•1、形式审查•2、实质审查•五、合同审查中常见问题的分析和处理•六、合同通用的示范条款公司领导法律部门财务/计划部门合同审查的流程——串行结构项目主管部门需求/执行部门经办部门经办人发起合同审批负责填写合同审批表，提交合同审查资料，并就相关信息予以说明负责就合同内容及背景文件的真实性及完整性出具意见负责就合同内容涉及本部门工作部分出具意见负责就合同项目的合规性出具意见负责就合同中的财务相关内容出具审批意见负责就合同内容的合法性、相关资料的完整性及其他部门负责部分内容的形式审查结果出具意见在综合上述各环节意见的基础上，出具最终意见公司领导法律部门财务/计划部门合同审查的流程——并行结构项目主管部门需求/执行部门经办部门经办人起草合同合同审查流程的结构设计串行结构并行结构•参与合同审查的各环节按照各自职责依次进行合同审查•基本流程为：经办部门-需求部门或执行部门-项目主管部门-财务计划部门-法律部门-公司领导•参与合同审查的部分环节按照各自职责同时进行合同审查•基本流程为：经办部门-需求部门或执行部门、项目主管部门、财务计划部门、法律部门-公司领导并行结构由于各审查部门同时开展工作，各自独立出具意见，不利于审查部门的综合判断，但是在前期沟通比较充分的情况下，能够比较大幅度缩短审查时间，提高审查效率。串行结构有利于审查部门对合同作出全面分析，包括其他部门的分析意见，能够保证合同审查质量。但在该种结构设计下，一旦前置环节作出否定评价后，合同审查流程即告中止，退回经办部门修改，对于前期沟通不够充分，需要进行多次审查的合同，审查效率不高；目录一、合同的概念及合同审查的定义•二、合同审查的分类•三、合同审查的流程•四、合同审查的方法及案例•1、形式审查•2、实质审查•五、合同审查中常见问题的分析和处理•六、合同通用的示范条款合同起草及审查方法利益分析法法律分析法征求意见法范本对比法专家确认法•以在法律前提下，争取利益最大化为原则。•对合同的内容进行综合分析，考虑公司利益、法律后果及风险成本之间的关系，采取相应的处理方法。•对照《合同法》及其司法解释•对照《民法通则》、《担保法》等法律法规•在了解合同的背景、目的的基础上，就合同有关内容的修改征求经办人员的意见•通过座谈会、研讨会或书面咨询等方式，征求专家、学者、律师、国家有关主管部门或专业权威机构的意见•对照国家、行业及公司的范本合同形式审查01实质审查02形式审查的内容前置审批流程审查1.审查项目的开展是否通过了公司的立项审批，有特殊要求的项目还需要审查是否按规定履行了相关手续，如前期调研、可行性研究等；2.审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、供应商评审、商务谈判等相关手续。报审资料完整性一致性审查审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有缺漏，资料内容是否与合同相符等。合同文本的形式审查主要审查文字的准确性、表达的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。审查要点合同文本形式审查要点（一）6.审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确5.审查合同期限的表述是否准确且前后一致4.审查合同金额是否准确一致3.审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致2.审查合同当事人的基本信息是否正确1.审查合同文本结构是否完备9.审查数字区间的表述是否明确8.审查排版是否规范、整齐、美观7.审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确11.对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整10.参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致审查要点合同文本形式审查要点（二）21.其他与合同文本形式有关的问题20.审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章19.签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致18.审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致17.审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确16.审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致15.审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致14.审查签字人是否法定代表人或其授权代表13.审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章12.审查合同是否列明了附件清单、且与实际送审附件内容一致实质审查实质审查概述实质审查的概念实质审查的目的实质审查的依据实质审查的内容主体审查内容审查程序审查概述内容实质审查的概念、目的和依据主要依据法律法规的规定，对合同内容的合法性、合规性、完备性、明确性、严谨性等方面的审查。该项审查是合同审查工作的核心内容，它对合同风险的控制、合同目的的实现具有至关重要的作用。概念保证合同内容合法合规、有效、合同权利义务约定明确，有利于合同履行以及风险的事前控制。目的《合同法》、《民法通则》等法律法规以及《公司合同管理办法》等公司内部规章制度的规定。依据实质审查之一：合同主体审查民事行为能力审查特殊经营资格审查（一）民事行为能力审查自然人完全民事行为能力人：年满18周岁的自然人和已满16周岁未满18周岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人；限制民事行为能力人：未满10周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人；需经法定代理人的事前同意和事后追认无民事行为能力人：未满10周岁的自然人和不能辨认自己行为的精神病人机关法人概念：从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。如各级政府机关、人民法院等；审查重点：依法设立并提供了合法有效的《组织机构代码证》。企业法人依法设立并在有效存续期间；审查重点：审核《企业法人营业证照》并审核合同内容是否超出了其经营范围（一）民事行为能力审查概念：人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织。如工会、妇联、学联、各种学会及研究团体。审查重点：对方是否提交了合法有效的《社会团体法人登记证书》。社会团体法人概念：依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织。如学校、医院、科学院、文艺团体等。审查重点：对方是否提供了合法有效的《事业单位法人证书》。事业单位法人依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中第40条规定的9种情形。其他组织４０、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（９）符合本条规定条件的其他组织。（二）特殊经营资格审查从事金融业，不仅有营业执照，还需要银监会颁发的金融许可证；电信企业需要有工信部颁发的基础电信业务许可证或增值电信业务许可证；建设工程施工企业需要具有不同等级的施工许可证；通信建设工程企业需要不同等级的通信工程施工许可证；从事广告业务的企业仅需要审查其《企业法人营业执照》的经营范围是否有相应的广告业务，但如果法律规定兼营广告业务的单位，如出版社电视台等事业单位法人，则还需要《广告经营许可证》；实质审查之二：合同内容审查合法合规性审查完备性、明确性、严谨性审查订立程序审查（一）合法合规性审查要点审查合同主体是否合法审查合同名称是否正确审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内容是否过于陈旧审查要点审查合同的内容是否合法审查合同的内容是否显失公平审查格式条款的规定是否符合法律的规定审查合同中的免责条款是否合法审查法律适用的选择是否符合国家的强制性规定审查合同中对管辖权的选择是否符合专属管辖规定如果补充协议延长了原合同有效期，审查是否符合合同续签的规定如果补充协议增加了项目的费用支出，审查是否符合公司的预算管理规定。（二）完备性、明确性、严谨性审查要点完备性明确性严谨性条款之间是否冲突合同条款是否完备交易程序是否明确且定有时限、责任方；合同条款是否明确、具体、可识别条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确权利义务及违约条款是否明确可操作附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致用语是否清楚、完整、准确无误，是否会产生歧义对知识产权或商业秘密等是否采取了相应的措施合同条款是否可操作争议解决方式是否可行合同的条款（一）必要条款和任意条款必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的，影响合同成立或合同目的实现的条款。包括：名称、住所、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定，不影响合同成立或合同目的实现的条款。合同示范文本当事人可以参照各类示范文本订立合同示范文本本身不属于格式合