买卖合同法律风险防范讲座20140724(1)

买卖合同之法律风险防范江苏致邦律师事务所朱小军律师M：13611598858目录•第一部分.买卖合同基本法理•第二部分.购销合同法律风险防范•A.合同签订阶段•B.合同履行阶段•第三部分.危机处理第一部分、买卖合同基本法理什么是买卖合同？买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。标的物为有形物，也就是我们平常所讲的货物、物品。出售货物的一方为出卖人，接受货物的一方为买受人。出售货物的一方不仅要将货物交给买受人，而且还要将货物的所有权转移给买受人。所有权:占有、使用、收益、处分的权利。买卖合同的法律特征•买卖合同是涉及标的物所有权转移的合同(风险分担条款:以交付为界)•买卖合同的标的物必须具有合法性•买卖合同是有偿、诺成性合同合同的主要条款•《合同法》第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：•（一）当事人的名称或者姓名和住所；•（二）标的、数量、质量；•（三）价款或者报酬；•（四）履行期限、地点和方式；•（无）违约责任；•（六）解决争议的方法。第二部分、购销合同法律风险防范•购销合同属于买卖合同，财富的一般来自于合同。•企业购进原材料、设备，经生产加工成产品再销售出去。•采购合同销售合同（屁股决定脑袋）•三个关键词：•证据意识、客观事实vs法律事实（eg辛普森杀妻案）第二部分、合同签订阶段风险控制•一、签订前（主体适格、文本选择、资信调查）•1.主体适格•分公司、子公司与总公司•分公司：非独立法人、对外签署合同需总公司授权•子公司：独立法人、独立核算•注：不与公司的内部职能机构签合同•2.合同文本选择•（1）内贸合同、外贸合同•区分原则：是否夸国界•区分意义：文本内容有区别、适用法律原则不同•解释标准：中文or英文•外贸合同提前5到7天提交复核•（2）对方的模板、公司的模板•对方模板：50万以上的提前2到3天提交复核、一般合同提前1天。•3.资信调查（履行能力）•注册资本•营业执照（范围、有效期间）：主体的存续，领取营业执照到注销营业执照。•有无重大诉讼、被执行案件•金额重大、第一次合作时可以委托律师进行尽职调查•Eg准备诉讼时效才发现对方近3年有多起诉讼案件、多起案件被保全和执行如何核查公司信用•国家工商行政管理总局的“全国企业信用信息公示系统”•最高人民法院的“全国法院被执行人信息查询系统”二、签订合同阶段（重点关注：主体、标的、金额、付款方式、交货地、运费、验收、质保、管辖等条款）••1.主体•单位全称：必须与印章、营业执照一致•eg：江苏农垦集团有限公司vs江苏省农垦集团有限公司•要素齐备：地址、联系电话、法定代表人：•eg：法院立案时需要提供公司工商简档，简档主要就是上述内容。外省公司，则需要到外地工商局调工商登记资料，相应律师费、差旅费等成本会增加不少•角色期待：规范的文本会赢得对方的尊重。2.合同用语规范（罚款、违约金、赔偿金）•罚款：行政处罚的一种，行政执法机关对行政相对人的违法行为处以的罚金。Eg：交警罚单、国民好女婿黄海波嫖娼案•违约金：最高不超过合同标的的百分之三十。•赔偿金：违反合同导致的损失，超出违约金的部分由赔偿金加以填补。直接损失（已有的贬值或减损）、实际损失（含间接损失：可得的利益未得到）•违约金、赔偿金为民事行为导致的相关损失3、交货地点、运费承担•交货地点：具体到门派号码。•Eg典型错误：交货地南京。•运费承担：明确是供方还是需方承担、是承担运费还是垫付运费•Eg典型错误：合同总价=货物总价+运费，运费由供方承担（卖方实际意思是垫付）。4、付款方式•我方是买方：三（发货前初验收合格）三（货到）三（验收合格）一（质保金）制预留尾款（质保金）：尽量留有尾款，在工作成果交付、货物交付后一段时间再付款，主要是在产品出现质量问题退换货、返工、修理时，我方能争取主动。•我方是卖方：三（签订合同后）三（货到）四（验收合格）制“乙方在收货后三日内一次性付清款项”*发票提前：如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收据就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。5、检验期间、质保条款•检验期间必须明确：规定明确的异议期，有利于保护供方的权利，特别是合同涉及第三方时；过了异议期，视为通过验收。•是二次验收还是一次验收（卖方争取一次验收、买方争取二次验收）•验收单：加盖印章，对方公司的验收人、职务、联系方式承办人需了解清楚。•Eg：芜湖禾田案件（在二次验收的证据保留出线严重不利觉面）5、违约责任的约定违约责任逾期付款或者交货的违约责任，可选择以下一种方式：a.定额责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方支付元违约金。b.定比例责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方按照合同总价款的%支付违约金。当我方是供方：•未及时支付货款的违约金的从先行支付的货款中扣除6.知识产权条款•乙方保证向甲方供应商品，不存在侵犯第三方知识产权权利情形，包括不得侵犯他人商标权、专利权及著作权（版权）以及我国法律规定的其他知识产权权利及关邻权利，第三方包括权利人及授权许可人。•如涉及乙方向甲方供应的商品，被第三方投诉或起诉知识产权侵权并要求甲方承担赔偿责任或其他责任的，乙方应当承担甲方因此承受的全部损失。•eg珠海外观设计、实用新型专利侵权案7.司法管辖•A．仲裁、法院•eg错误观点：仲裁不可以采取保全•约定仲裁：唯一、具体，否则视为约定无效•B、法院：管辖法院•约定管辖：可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院•约定管辖原则：尽量约定在公司所在地•常用条款：任何一方均可向各自所在地法院提起诉讼•（最高人民法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》中答复：合同双方当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认定为是选择由原告住所地人民法院管辖）三、合同履行阶段（一）快运回单、送货单、验收单、增值税发票•1.快递回单、送货单等合同履行单据的注意事项•快递回单、运输单据、付款凭证：是运输合同关系的证明•保留快运公司（物流）相关单据、发票。运单上注明物品名称、价值。•Eg：南京仁盛木业诉百世汇通案件（价值30804元天然木柚皮）未注明物品名称，只赔偿运3倍费。《邮政法》第47条：保价的快件丢失或者全部损毁的，按照实际损失予以赔偿。未保价的最高赔偿额不超过所收取资费的三倍。•送货单：由对方签收后加盖公司印章。注明签收人、日期、联系电话、部门、职务。证明公司已经履行了交货义务。•Eg：新疆阿克赛动力柜案件：无运输发票、运单无单位盖章2.验收单据•验收单：验收人、验收日期、联系电话、职务、部门。（承办人要了解并作记录）•二次验收：Eg芜湖禾田灌装机案件，初验收及送货单到场验收后交对方，我方无保存，该合同约定为二次验收：初验收、终验收，只有一封验收单据，调解结案。诉讼费也是由对方承担。•记录对方相关联系人的目的：将来此人离职后，通过他来了解谁接替他的工作，方便联系。3.增值税发票的证据效力•A.增值税发票的是否可以单独证明供方已履行标的物交付义务？•案例：甲向乙多次供货，甲在多次催讨货款无果的情况下，凭其开具的增值税发票起诉乙支付货款，乙辩称其并未收到增值税发票，也未收到甲的货物，后因甲拿不出乙收到其货物及增值税发票的证据而败诉.•B.收票人将增值税发票申报抵扣，能否单独证明买方已收到货物？•收票人抵扣增值税发票的原因有正常交易收货后抵扣；有委托收票抵扣；有虚开增值税发票抵扣；因贪图小利而收票抵扣等原因。抵扣行为不具有排他性，不能仅凭收票人对增值税发票进行了抵扣而推定其已收到了货物。•C.补救：•卖方方可以在书面合同中约定“送货单、增值税发票等票证的签收或交付视为需方已收到货物”或者“增值税发票随货物交付”或者“需方收到货物后书面通知供方开具增值税发票”等。•供方向需方交付增值税发票时，应要求需方出具收到增值税发票的收条(或书面回执)，并写清所收增值税发票的编号及金额。（二）合同预警机制•1.诉讼时效制度简介•法谚：不能躺在权利上睡觉•诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。•一般时效：《民法通则》第135条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”•特殊时效：《民法通则》第136条规定：“下列时效为一年：1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合规格的商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或被损坏的。”•时效中断（重新计算）：eg主张权利（催款函等）、起诉：中断。•过时效后果：有权不用，过期作废。有起诉权，无胜诉权。•Eg：集团某支公司多份合同80万质保金，质保期满3年后委托律师处理。•2.合同预警机制•逾期不付，发催款函。•时效期满前3个月发律师函。•时效期满前1个月提起诉讼。•密切关注对方公司存续状态（股东变更、停业、注销、破产清算，立即起诉、保全）。•3.过时效的补救：死马当活马医•对账单确认函第三部分.危机处理•1.不说硬话、不办软事：有效沟通，化解不必要的纠纷，争取公司利益最大化。•Eg：女教授炮轰校长特权，典型的沟通问题引起的危机事件2.密切关注、谨慎判断、果断行动：履霜，坚冰至-----------《周易·坤》我不用拔剑,只用竹刀就足以吓退张学良--------“日军之智”石原莞尔凭借一万五千关东军，发动“九一八事变”，逼退了张学良的四十四万东北军。日本军界对是否发动战争很犹豫，基本是否定态度；一是最主要怕打不过东北军，二怕苏联干预，三怕自己国内不支持。关键时刻石原莞尔放言：“我不用拔剑，只用竹刀就可以吓退张学良。”花花败家的张大公子的心理被这狼子野心的贼人看透了。祝万事如意！朱小军律师M：13611598858QQ:2366170071