合同重点条款约定方式与风险防范

1合同重点条款约定方式与风险防范各位好，感谢大家放下手头工作和休息机会来聆听今天的培训！今天想和大家共同探讨的是合同重点条款的约定方式和风险防范的课题，欢迎大家发表好的意见和建议，本次暂以钢结构彩板施工合同为主，穿插销售与加工承揽合同的部分重点条款。今天主要分三个部分做讲述：第一是前言，对讲座做一简单陈述。第二是合同重点条款的约定方式。第三是合同履行中应注意的问题。第一部分前言关于合同的形式可谓千差万别，要想把所有格式的合同都做详细分析是不可能的。但万变不离其宗，不管形式如何变化，合同的内容总是包括一定的重点或谓主要条款，如果抓住这些条款就是抓住了合同的精髓。因此我们把工程施工、销售、采购等合同的重点条款提炼出来做一讲解，大家通过对这些条款的理解，在签订合同时就知道如何有目的的去约定一些重要内容，在头脑里面有一个签订合同的纲领，从而尽量避免合同陷阱。第二部分合同重点条款的约定方式2根据我国《合同法》第十二条，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法；建设工程合同的内容除以上条款外还一般包括包括工程范围、工期、中间交工工程的开竣工时间、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。销售（买卖）合同的内容中的重点条款除以上八条款外一般包括检验标准和期限、方法。一、合同主体一份合同中涉及合同主体的约定的有两个地方，一是合同开头的甲方、乙方名称，一是合同结尾的甲方、乙方盖章。首先，存在的问题是：合同主体不规范。3比如：在结尾的地方没有盖章；与某公司签订的合同仅有对方个人签字没有公司盖章；盖章不规范，盖的是没有经过授权或合法成立的项目部、采购部、办事处、业务部等部门的章。我们强调合同盖章尽量让对方盖公司的公章或合同专用章，常常会发生单位与某公司分公司、某公司项目部、外包队、公司门市部、没有法人资格的联营等特殊主体发生洽商签约的情况，但这些部门章、项目章一般不办理备案，无法确认真伪，这些部门一般不能独立签订合同，也不能独立承担合同义务举例：公司项目部，一般拥有一定的财权，可直接拨付一定数额的工程款，但这也不代表其可以独立承担民事责任，一旦提起诉讼，公司项目部肯定是不适格的，法院也不会执行公司项目部的财产。向公司本部提起诉讼，如果公司不承认项目部签约，也存在很大诉讼风险。公司的分公司，注册都是靠总公司的法人营业执照注册，有的有营业执照，有的则没有，这样一旦违约，法人又没有授权或者事后追认，提起诉讼时则不能向总公司追究责任。公司门市部，对外签约也存在主体的问题，尤其是购销合同，签约时没有公司授权，事后没有公司追认，发生纠纷就很难办。有的办事员认为，合同上盖上某公司门市部的印章，就可以追究公司的责任。这其实也是误解，公司公章是工商、税务正式备案的，门市部印章则没有这些限制。4案例：甲公司与乙公司天津某项目部签订一份合同，一直与这个项目部打交道，没跟所属的公司接触过。甲公司最后又一笔款项未收回，但这是项目部已撤，这时甲公司向乙公司索要欠款，乙公司明确告知，“我们从来没有成立过天津某项目部，也不认识这个项目部的负责人，近期好多冒充我们公司某项目部的，与我们没有关系。”这种情况下甲公司就处于被动了，无法证明项目部与其所属公司有关，又无法找到冒用项目部的那个人，无法维护自己的合法权利了。其次，合同尽量盖章后再由对方负责人签字，而且必须让对以方委托代理人或授权代人名义表签字，这个签字很有用，在以后合同履行中由其签署的文件对事实的认定会起到很大的佐证作用。再次，说一下签证和结算时的主体问题，按照正规做法，工程签证的主体应该是合同中约定的工程代表，如果是其他人签证，有可能存在签证的文件不被甲方承认的风险。结算时的签证也存在这个问题，而且结算不仅仅是委托代理人签字，还要加盖公司公章或者结算章。结论：合同主体尽量规范，如是公司部门的话尽量有公司授权，加盖公章并取得原件，并有对方受委托人（或授权代表签字）。二、合同的履行地点1、工程合同写明工程地点2、销售合同或加工承揽合同写明交货地点（一般应写卖方工厂交货），尤其对销售和承揽合同，约定在我们公司（工厂）交货的目5的是争取纠纷的管辖权，如合同不做明确约定的话一般由被告住所地或合同履行地法院管辖，交货地点就是合同履行地，因此在销售合同约定了工厂交货实际就是约定了由我们所在地法院管辖。3、涉及到运输条款的销售合同，交货地点也应写明是卖方工厂，对于运输如由我们找车的话约定可以是“卖方代办运输，运费卖方承担”，因为如约定“送货上门”或“运送到某地交货”的话，合同风险到交货给甲方或运送到某地才转移，如卖方工厂交货，涉及运输的是代办（代理买方办理）运输，这种情况下货物交付后即风险转移了。三、工期1、开工日期开工，是指承包人进场开始施工。关于开工的标准当事人有约定的从约定，没约定的一般以承包人的机器、设备、人员进场施工为标准。实践中，当事人就开工时间经常发生争议，在此情形下开工日期的确定一般按以下原则：第一、承包人有证据证明实际开工日期的以该日期为准，这里的证据可以是发包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；第二、当事人无证据证明实际开工日期，但有开工报告（对方签发或签收的）以开工报告为准；第三，无证据证明实际施工日期的也无开工报告的，以合同约定6的开工日为准。因为开工日期的确定直接影响到工期，所以应尽量取得开工日的证据。2、竣工日期竣工日期，法律意义上的竣工日期指竣工验收合格，但结合我们的行业特点，我们施工完工后整体工程可能还没有完成，尚不能验收。因此合同工期的约定可以约定“完工日期”而不是“竣工日期”，但这样约定可能会碰到业主不同意的情况。确定竣工日期的方法有几种：一、双方以竣工登记表、协议、会议纪要、往来函等确认的竣工日期；二、承包人已经提交竣工验收报告、发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这点要求我们完工后立即提交竣工资料并想法让对方签收，如不能签收就用EMS邮寄（并公证）一份给对方。结合我们行业的施工特点，一般约定“合同范围内的工程完工”避免约定：“完工并验收合格”为竣工日期，因为是否提请验收的主动权往往不在我们手里，我们无法控制提请验收的日期。3、工期延误对于因某些原因（发包人未按约定提供图纸及开工条件、未按约定支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、及水电供应不足、不可抗力等）造成工期延误的，合同一般都是约定经工程师确认7或经发包方确认，对于这个地方最好加上约定“发包方收到承包方通知文件后3日（可以视情况约定时间）内不做答复的视为认可”这时当发生这些事实时应及时提交通知文件。四、付款的约定1、关于付款的约定，尽量约定明确，到哪一步付多少款。主要是避免一些附苛刻条件的约定，尤其是最后一笔款项，要有一个确定的日期，如不能确定具体时间的，应加一个最长付款界限，如“最迟不得迟于合同签订后年。”举例：（1）华电合同约定“质保期满，业主发出质量保证期终止通知后付款”；（2）阿诺德项目的施工合同约定“如因业主未及时支付工程进度款或结算款、未及时办理完毕结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程进度款或结算款。如因甲方资金困难，乙方同意甲方有权根据实际情况延期支付工程进度款或结算款”。这些约定一般都是对方格式合同要求的，但具体到收款时就出现了很大困难，如有一个最长付款约定的话，就比较容易操作了。司法实践中的案例总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？8对此没有法律法规的明确规定，但主流观点和一些司法判例认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。2、销售合同中的一个付款约定方式“预付定金多少元，余款提货时付清”可以修订为“预付定金多少元，余款提货前付清”即将提货付款修订为付款提货，从而体现合同中的一个义务履行顺序问题。3、一些加工合同中履行中出现了客户订货后只支付了少量定金，后期无力付款而不来提货的现象。这时在合同中如有约定“甲方（客户这一方）如超过合同约定期限多少日（比如30日）仍未提货的，需按合同价款10%的标准按日支付场地占用费”来约束客户按期提货。9五、质量标准对于质量标准，一般约定“合格”或符合图纸要求或相关标准。避免约定高出国家质量标准的标准，因为一是达不到，二是如对方过高要求质量标准，可能目的是为寻找借口挑质量问题埋伏笔。合同法里的一个法律原则—约定优先只要合同约定不违反法律法规的强制性规定和禁止性规定即为有效。关于质量标准的约定1、有人认为质量标准只要达到国家标准就行了，不一定达到对方要求的比国标还高的标准。这时不正确的。因为约定优先，约定比国标还严格的标准并不违反法律法规规定啊，这个约定是有效的啊。这中情况下，如合同约定了违约责任的话，虽然质量达到了国家标准，产品是合格的，但未达到到双方约定的标准，还是违约。2、对于销售和加工合同应约定明确的质量异议提出的期限。“交货时甲方应及时检验货物的数量和质量是否符合约定，如不符合应自收货后7日内提出，否则视为货物的质量和数量符合双方的约定”3、施工中的设计变更和对于不符合质量要求设计的提示问题;关于设计变更，必须由原设计单位负责，建筑企业不得擅自修改工程设计，即时是发包方要求修改，按严格讲也应该由设计单位出具变更，否则施工单位对设计变更负责，至少是双方过错。10对于于不符合质量要求的设计需提示。在施工中施工单位有义务提出来，至于发包方或业主改不改变，是他们的是，我们的义务是提醒。因此如发现某些设计不符合质量要求是，应取得向业主提示的证据，我们提示过了再有问题与我们无关，但如果不提示出现质量问题，会认定我们有过错。关于保修期限的举例：有人说那我看到有的产品承诺终身保修或十年、二十年的保修期呢。我们要注意，他的那个承诺都是有前提的，就是在说明书中对产品的使用环境已经做了严格的限定，比如严格要求在什么温度、环境下使用，还要求有质量问题到指定的部门检测。否则厂是不承担责任的，这时如消费者主张产品在保修期内出现质量问题了，厂家就会拿出一大堆理由来否认产品的质量问题。我们的产品没有这么严格和详细的使用说明，因此在合同里不能随便承诺保修期，更严禁承诺终身保修。六、工程量《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。11这要求在施工过程中如出现了工程量比原先合同约定增加了的情况，需要及时通过签证等证据来证实。七、双方驻工地代表或项目经理的约定和权限一般在合同里应由明确人名和授权范围，我们的合同一般都约定驻工地代表的授权书附后，但均未附后。据此，在合同里可以在驻工地代表后对其权利作出约定：有权签署各项通知文件、代表甲方接收各种资料及进行竣工结算、