商法总论第一章

商法总论2008-2009学期商法研究所王涌•教材:•《商法学教程》•赵旭东主编•中国政法大学出版社2006•(新纪元高等政法院校系列教材)•公共邮箱：[e-mail]•密码：shangfa•个人邮箱：•[e-mail]洪范法律与经济研究所天则经济研究所第一编商法总论•第一章商法概述第六章营业•第二章商事主体第七章商事代理•第三章商事行为第八章商事帐簿•第四章商事登记第九章商事公告•第五章商业名称第一章商法概述•第一节商法的概念:商法调整什么?•第二节商法的起源与发展:商法独立性的历史分析•第三节商法的性质与特征:商法独立性的逻辑分析•第四节商法的渊源与适用•第五节商法的立法技术与体系第一节商法的概念:商法调整什么?•一、日常语言与政治经济学中“商”的含义•（一）日常语言中的“商”的概念•中国古代文献中的“商”的概念：《汉书食货志》：“通财鬻货曰商”；《白虎通义》：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商”。•一般而言，所谓商就是买卖，商人就是做买卖的人。•（二）经济学或政治经济学中“商”的概念：•经济学将社会经济过程分为三个领域：生产领域——流通领域——消费领域，而商或商业就是其中的流通领域•小结：无论在日常语言中，还是在经济学中，商就是商人从生产者低价买入商品并将其高价卖给消费者的行为，也就是买卖行为。•二、商事法中的“商”的概念：商法的调整对象——商事关系的特点：•同日常语言中和经济学的中的商的概念相比，有相同之处，也有不同之处，相同在于以营利为目的，不同在于后者不限于买卖行为，也不限于流通领域。•（一）商的外延•按照现代商法学者的通说，现代商法中商事的范围大致可以分为以下四种：•1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、票据交易、海商海事交易等。学说称为“第一种商”。•2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间等。学说又将其称为“第二种商”。•3、虽不具有或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。如银行、融资、信托、承揽等。学者又称为第三种商。•4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、保险、旅游服务、饭店酒楼、信息咨询等。学者称为第四种商。•（二）商的内涵•商法是调整商事关系的法律规范的总和。商事关系就是从事商事活动所引起的社会经济关系的总和。它具有以下两个特点：•一、从动机上看，在于营利。所以，它就不局限于买卖行为了，如保险、信托等也在其中。甚至，它都不局限于流通领域，制造加工等也在其中。•二、从状态上看，它是持续性的行为，称之为营业。业的概念：作为一种长远目标来完成的事情，是持续性的工作，如学业-营业•说明：以上只是一般概括，商的具体含义还要看各国商法的具体规定，但是，不管各国具体的是如何规定的，但它们基本符合以上两个特点。•三、商法的诸种名称•商法、商事法、商人法、商业法•商法的拉丁文是LexMercatoria，而英文则有多种表达，如LawMerchant,BusinessLaw,CommercialLaw•商法、商事法是一般的称谓。商事，由商和事两个字组成，我们先看事的含义。•我们已经学习了民法、刑法等，所以，我们在谈论法律问题时，经常会使用“刑事”、“民事”的概念，而现在又要学习商法，又出现商事的概念，那么，所谓民事、刑事到底是什么含义？•简单的说，民事就是适用民法的事实或事件，刑事就是适用刑法的事实，所以，商事就是适用商法的事实。•商事在德文中为Handelsachen;在法文中为AffairedeCommerce;在英文中为CommercialorBusinessTransactions)。德国学者的解释，Handelsachen（商事）的含义就是“适用商法之事件也”。•商人法主要指中世纪的商法；•商业法：计划经济的流通体制和流通制度。第二节商法的起源与发展：商法独立性的历史分析•古代•中世纪•近代一、古代法中的商法萌芽•拉丁语格言：哪里有贸易，哪里就有法律（ubicommerciumibiius）。•不同的历史观：一般认为，历史是一个延续的具有前因后果的过程；福柯则认为历史一个个片断的组合。•A.《汉穆拉比法典》第10条，《摩奴法典》•B.罗马法中的“市民法(JusCivile)与万民法(JusGentium)”•德国学者海曼认为：商法最初就是罗马法中的万民法。•公元前3世纪，罗马统一了意大利半岛，成为地中海强国，海外贸易迅速发展，纠纷剧增，市民法不能适应。公元前242年，罗马设立了外事最高裁判官，专门处理罗马市民与非罗马市民之间的关系。•在审判时，他们以罗马国家与其他国家的条约、协议为准则，参考市民法、地中海沿岸的商事习惯以及各民族的风俗习惯，从而形成了一套灵活、简便、迅捷的处理方式。这就是万民法。罗马帝国时期：地中海成为内海，海上贸易发达。•罗马法中涉及到商事的规范很多，也已达到很高的水平，但它并没有形成以商人商行为为特定对象的完整的体系。但是，罗马法很大程度上影响了中世纪的商法的形成。二、中世纪•西罗马帝国灭亡，欧洲步入中世纪。教皇是欧洲的最高权威。早期的中世纪称为“黑暗时代”(theDarkAges).•在中世纪的欧洲，没有强大的国家，只有封建庄园式的小国家。这些小国家一般有领主统治，以及一些武士，还有农奴(serf)，领主和武士为佃农提供保护，形成一个自给自足的小圈子。这些庄园的人，他们一辈子都没有走出他们家方圆几英里的范围。•以农业为基础。一种以土地为中心的经济。商业的营利精神与教会的道德标准有冲突，商业被教会法列入禁止之列，不受保护。初期，商业萧条，以物换物取代货币，城市衰落，城市与城市之间的道路也长满了青草。尽管如此，商业贸易活动在中世纪中期还是发展起来了。中世纪商贸活动发展的原因：•1、11世-12世纪，人口的增加促进农业生产发展，•伯尔曼从人口统计因素、技术因素、政治因素、宗教因素对西方商法形成作了分析。通过对中世纪人口的变化分析，得出人口的增长使农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧的增大和增加，促进了新的职业商人阶级的出现和壮大。•2、1095-1291年的十字军东征，西欧的基督教徒发动的从穆斯林收复圣地的战争，13世纪中后期结束，这个圣地就是耶路沙冷(Jerusalem),这是耶稣被钉死在十字架上的地方。•十字軍東征對後世產生了深遠影響，1993年美國學者亨廷頓（SamuelP.Huntington）提出《文明的衝突？》學說，便被人認為有當年的東征思維。亨廷頓的想法是，文化認同是由共同的宗教信仰、歷史經驗、語言、民族血統、地理、經濟環境等因素共同形成，其特性比起政治、經濟結構更不容易改變。冷戰以後，世界上的政治意識形態衝突基本上告一段落，取而代之的很可能就是不同文明間的衝突。亨廷頓把人類文化圈分為西方、儒家（指中國）和回教這三大類，環繞其間的還有印度、日本、拉美、非洲、佛教（東南亞、蒙古、西藏）和東正教文化圈。他認為西方，尤其是美國，應該注意儒家和回教匯流所帶來的挑戰。十字军东征促进商业的发展：•意大利沿海城市因为运送十字军而繁荣起来。掠夺而来的东方的货物也从这里运至西欧。最后成为地中海的商人云集的地方。这一商业力量最后成为文艺复兴的经济基础。•贸易的复兴，城市发展。货币出现（因为在罗纳河和莱茵河发现宝石矿，在高加索发现金矿，造币厂在西西里岛上建立起来。）银行的出现。欧洲的第一个现代银行出现在威尼斯（1171）。俄罗斯的谷子和兽皮，英国的羊毛和锡，法国的蜂蜜和酒佛兰德的服装。•1295年马口波罗从中国归来，更刺激了人们航海贸易的欲望。•中世纪地中海沿岸商人阶层的形成与教会法对商人活动的抑制：•如：否认交付行为的无因性规则，严禁贷款收息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物为违法行为，允许卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。•这对于商人都是无法忍受的。所以，商会在自身的发展中形成了自己的自治权和裁判权，以其商事习惯订立自治规约，并实施于本商会。•商事法庭：最初商人法多半由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后在英国由正式成立的泥足法庭执行。•商人习惯法的产生：如地中海沿岸的海商法康苏拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的奥勒伦法（RoleD'oleron）,菠萝的海北海沿岸的威斯比海法(SearechaftvonWisby)•主要贡献：动产与不动产，商业合伙，汇票和本票，破产法，提单，类似与股份公司的联营——commenda康美达，商标专利，储蓄银行业务。•中世纪的商法与罗马法、教会法成为近代资本主义民商法的三个主要来源。•中世纪商法出现的特点：•超越主权国家主权国家那时还没有出现。•世界主义•惯例•商人阶层•关于这一问题，有一部经典著作可以阅读：•[美]伯尔曼著.《法律与革命——西方法律传统的形成》第11章“商法”，贺卫方高鸿钧张志铭夏勇译中国大百科全书出版社1993年•[美]汤普逊著.中世纪经济社会史（上）[M].耿淡如译商务印书馆1963年•经济学家对中世纪商法产生的研究：•至于法律是怎么建立起来的，过去的观点是认为法律是有意识设计的产物，代表政府的意志；但现在进一步的研究表明法律大部分是自发形成的，很多法律都是由社会规范演变过来。最典型的例子是英国普通法演变的故事。英国的普通法来自商法，而最近对英国商法（lawmerchant）的演变的研究表明（AvnerGreif,1989,1994），许多法律都不是由立法者当初就设计好的，它是长期演变的结果，是各个参与人长期博弈的一组均衡。所以法律在这里不过是确认了的一种社会规范，这样它具有自我实施的基础。•三、近代商法：商法法系•中世纪末期，16、17世纪欧洲中央集权国家的强大，各国将各国商人之间普遍适用的具有国际性的商法纳入国内法，从而开始了近代商事立法。•法国体系，以《法国商法典》为代表的体系。是在路易十四时期制定的《商事敕令》1673和《海事敕令》1681的基础上，经过富有创造性的编纂整理而成的。•其特征：第一，它是近现代商法的始祖。是人类有史以来的第一部商法典。第二，他开创了民商分离的立法先例。并因此而将私法的立法技术提高到一个新的发展水平。第三，改商人法为商事行为法。即，围绕商事关系的确定，采用单纯意义的客观主义标准。属于这一商法法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商法影响的中、南美洲诸国如阿根廷、乌拉圭、墨西哥及秘鲁等。•《法国商法典》具有明显的立法质量瑕疵，虽然法国商法典在颁布当时由于法国的国力比较强大，对欧洲和其它国家也产生了一定的示范作用，但是商法典在立法方面的成就和科学价值远远不能和《法国民法典》相提并论。其实是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下颁行的，它起草仓促，杂乱无章。•德国体系，德国从18世纪起以商人习惯法为基础，制定成文商事法，如1727年《普鲁士海商法》《票据法》〈德国商法典〉•以《德国商法典》（1900年生效）为代表的体系。其成为典范的特征：第一，该部法典的制定，曾经历过长时间的理论酝酿与立法实践探索，并因此而使其所采用的立法技术客观上甚为精到。第二，该部法典以奉行新主观标准而为突出之见长，遂而有效地扼制住了在商事关系的确认方面既已出现的“政治泛化”倾向。第三，新主观主义标准的采用，使德国的商法典既获得无与伦比之稳定性，又使其社会影响远大于法国商法典。•世界各国，直接或间接以德国商法典为模式，而仿效编制或修订本国商法典，或制定商使法规的，主要有：瑞典、奥地利、挪威、丹麦等。•日本商法，日本商法经历了旧商法与新商法的变迁。尤以1899年的新商法典具有典范性。其原因在于，该法典所具有特色及该法典得以产生的思想与文化基础变化。它在继承日本传统商事习惯的基础上，主要效仿1897年制定的德国商法典，同时