3.网络著作权侵权抗辩及损害赔偿

网络著作权侵权抗辩及损害赔偿北京市第一中级人民法院王晫避风港原则的适用ICP与ISP的区分标准《互联网著作权行政保护办法》中规定，“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。这里所说的“发布”，主要是指“上载”，也包括“转载”，但不包括“自动接入”、“自动存储”、“链接”、“搜索”、“提供信息存储空间”等。“互联网信息服务提供者”是指在互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能的主体。避风港原则的适用区分ICP与ISP的意义在于能否适用“避风港”规则：ICP作为涉案侵权内容的发布者，并无适用“避风港”原则的可能；ISP则应适用“避风港”规则，但应针对个案情况进行考察。为ISP设置“避风港”规则的事实基础是网络上存在着海量信息且变化迅速，ISP在事先不知道的情况下难以判断其中的著作权问题，因而立法在此情况下规定ISP只需承担停止侵害的民事责任（如断开链接、移除内容等），无需承担侵权损害赔偿责任。避风港原则的适用针对同一个主体，其可能兼具ICP和ISP双重身份（新浪、优酷）何为“提供”（上载、转载）直接侵权和帮助侵权（间接侵权）避风港原则的适用服务器标准和用户感知标准避风港原则只针对ISP，并且排除明知或应知情形《信息网络传播权保护条例》中的“通知”避风港原则的适用常见的几种ISP：信息存储空间（百度贴吧、天涯、优酷）搜索引擎服务提供者（百度、搜狗）上述主体是司法实践中的常见被告权利归属的证明问题的提出：华盖系列案依据网站涉案作品的署名，在没有相反证据的情况下，可以认定GettyImages公司系涉案作品的著作权人。GettyImages公司作为涉案作品的著作权人授权华盖创意图像公司可以在中国境内进行相关作品的许可使用，同时又授权华盖创意图像公司可以以自己的名义对侵权行为提起诉讼。因此华盖创意图像公司是本案适格的原告，能够以自己的名义就侵犯涉案作品著作权的行为提出诉讼。虽然，诉讼中被告对涉案作品具体作者、完成国家、是否仍然处于保护期等问题提出质疑，但未提供相反证据。华盖与正林案在再审申请人华盖公司与被申请人正林公司侵害著作权纠纷案【（2014）民提字第57号】中，最高人民法院指出，专业图片公司在官方网站上登载图片并销售的行为，虽然不同于传统意义上的“发表”，但同样是“公之于众”的一种方式。网站中对作品的“署名”，包括权利声明和水印，在没有相反证据的情况下，构成著作权权利归属的初步证明。华盖公司提供的证明其权利的证据包括：Getty公司的确认授权书、华盖公司网站上涉案图片的权利声明以及网站图片上的“gettyimages”水印。对初步证据的举证要求要结合案件的具体情况和所涉作品的情况合理进行确定。华盖公司拥有巨大数量的图片，均采取在网上公开展示并且销售的方式经营。这种方式虽然不同于传统的公开出版物上的公开发表，但也是一种“公之于众”的方式。故上述权利声明和水印可以作为“署名”成为权属的初步证据。权利归属的证明对于在境外形成的作品，原告仅提供了经公证认证的合同，而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的，是否就不能证明其为权利人？录音录像制作者需提交获得词曲作者授权的证据？权利归属的证明著作权权属证明法律规定著作权法第十一条第四款：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外权利归属的证明证明著作权归属的几个规则：1、原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻2、原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人；被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳3、以署名的方式对权利人进行推定或者以上述证据对权利归属进行证明的，可以被逆转、被推翻权利归属的证明归纳：权利人只要举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求；对方对此提出异议的，应由对方举证证明；对方不能提供证据或者提供的证据不充分的，应当确认主张权利人享有权利初步证据包括：署名、作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等法律的这种规定源自著作权自动产生的特点，减轻作者在行使著作权时对自己身份的举证责任，为法官判定著作权人资格提供依据；著作权应当受到尊重，即使在作者不明的情况下著作权侵权的证明接触+实质性相似的标准接触的证明：所谓“接触”，不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或者听闻使用原告之著作，即足构成接触。对于“接触”，可以直接证据来证明，比如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式。接触过原告的作品也可以间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅，另外，被告不具有对被控侵权作品自行创作能力、被告以不平常速度完成作品创作等事实也可以作为证明被告接触原告作品的间接证据。下列情形下，也可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创作的可能性;被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助;被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。著作权侵权的证明为证明被控侵权作品与原告的作品相同或者实质性相似的主张，原告应提交被控侵权作品。如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之处一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品属于图案，等等，原告仅需提交原、被告作品即可。如果原、被告作品并非显而易见的相同，比如被告是以改头换面的形式抄袭原告的作品，或者被告仅仅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵权作品外，还应指出被告使用其作品的具体出处，即应具体明确指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、双方当事人明确争议部分，并通过举证、质证、辩论等查明事实，准确认定行为性质。另外，实质性相似不等于作品整体上的“实质性相似”，而是作品“独创性部分”的实质性相似，因此原告应剥离“公有元素”，并尽到充分说明的义务指出哪些是自己独创的。著作权侵权抗辩权属瑕疵抗辩（合作作品，被许可人，违反行政管理规定的作品）不构成作品抗辩（独创性，思想与表达）合理使用抗辩（滑稽摹仿）未接触抗辩（出版推定接触）不构成实质性相似抗辩（将独创性部分剥离后进行对比）尽到合理注意义务抗辩（网络服务提供商）权属瑕疵抗辩合作作品的一部分作者是否可以单独提起著作权侵权之诉？《著作权法》修改草案第十五条第四款规定，他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。被许可人是否可以以自己名义单独提起著作权侵权之诉？最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条列举性规定了独占许可、排他许可和普通许可等三种许可使用方式。权属瑕疵抗辩未经审批引进的国外影视作品、音乐作品是否可以获得保护？作品是否应当获得著作权法的保护与是否获得行政审批无直接、必然联系。在申请再审人广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）与被申请人重庆市高新技术产业开发区水木年华网吧（以下简称水木年华网吧）、罗昌颖侵犯著作权纠纷案【（2010）民提字第39号】中，最高人民法院认为，境外影视作品著作权人维护自己的合法权益不以获得行政审批为条件。合理使用抗辩系对著作权人权利的限制，应有法律的明确规定，《著作权法》第二十二条。美国版权法对合理使用考虑的四个要件：1、使用的性质（是否是商业性使用）；2、受版权法保护的作品的性质（是否发表，独创性高低）3、整体上使用受版权法保护的作品的数量和比例；4、对于受版权法保护的作品的潜在市场价值的影响。胡歌：《一个馒头引发的血案》，滑稽摹仿不具有主观过错抗辩对于互联网服务提供者（ISP）而言，是否在明知或应知的情况下帮助直接侵权主体实施侵权行为是确定其是否应当承担赔偿责任的重要考量。但即使互联网服务提供者不具有主观过错，如果出现侵权内容，仍应当承担停止侵害的责任。物权请求权（停止侵害）和债权请求权（损害赔偿）不具有主观过错抗辩2011年4月5日，《考拉小巫的英语学习日记——写给为梦想而奋斗的人》（简称《考》书）作者王娟（笔名：考拉小巫）与中国青年出版社签署《图书出版合同》，2011年12月1日，王娟出具《授权书》，将《考》书的专有网络传播权授予中国青年出版社，授权期限与《图书出版合同》相同。2011年12月5日，中国青年出版社出具《授权书》，将《考》书的电子版本（包括但不限于电子书及网络传播版本）在中国大陆地区的出版经营权独家授予中青文公司。中青文诉百度案中青文公司于2013年8月13日对在百库文库中阅读浏览《考》书的过程进行了公证。北京市长安公证处出具的第16176号《公证书》记载的过程如下：进入网站后，点击“文库”，进入百度文库首页，页面右侧显示“当前已有79,676,007份文档”，在首页显示有阅读量的推荐文档共有6份，阅读量分别为“1967”、“910”、“2716”、“2132”、“1003”、“1776”。在该页面百度文库空白搜索框内输入“考拉小巫的英语学习日记”，点击“DOC”左侧的圆圈，点击“搜索”，出现搜索结果列表第一页，页面底端显示“找到相关文档约699篇”，点击其中日期为“2012-01-17”的“考拉小巫的英语学习日记”，页面显示《考》书的内容节选共约3.6万余字，约占《考》书全书比例的24.22%，该文档的上传者为“361633417”，阅读量为245045。用类似的方法进行搜索，可阅读其他1篇word文档、2篇pdf文档、1篇txt文档，上传时间分别为“2012-03-28”、“2012-03-19”、“2012-06-28”、“2012-05-14”，阅读量分别为24499、2758、1259、12834，上传者分别为“祖国小绿叶730”、“一一一个个人”、“水灵十一”、“woaiguo4”，所能阅读的《考》书内容一致，均为文本且均约占全书比例的24.22%。网络用户阅读浏览上述文档的内容均为免费。中青文诉百度案为证明上传的文档是由百度公司选择允许、文档上传成功与否决定权在于百度公司，中青文公司对上传文档的过程进行了公证。北京市长安公证处（2013）京长安内经证字第18262号《公证书》（简称第18262号《公证书》）显示，在2013年9月9日于百度文库中上传“穷查理智慧书.PDF”一书，其中“标题”和“分类”是必填或必选项，“分类”为系统事先设置好的栏目，在“隐私”栏下“公共”和“私有”中选择“公共任何人都可以检索或查看”，完成上传后，文档状态显示“文档提交中，请耐心等待”，之后再重新登入百度文库，在“私有文档”中显示“穷查理智慧书”“私有化原因”为“请您核实：文档内容是否涉及版权等侵权争议。您可以查看原因或申诉。”百度公司认为上述《公证书》恰好证明百度公司所采用的“反盗版DNA比对识别”系统起了作用，其已尽到合理的义务。第18262号《公证书》亦对百度文库的首页进行了公证，该页面右栏显示“当前已有82,045,021份文档”，在首页显示有阅读量的推荐文档共有6份，阅读量分别为“16134”、“2567”、“12946”、“883113”、“120240”、“4955”。中青文诉百度案第一