第十章 代理

第十章民事代理通过本章的学习，要重点掌握七个方面的内容：代理的概念与特征；代理法律关系；代理与类似制度的区别；代理权的发生、行使及消灭；委托代理权的发生、授权行为与基础法律关系的区别与联系；表见代理的概念、构成要件及效力；狭义无权代理的效力第一节概述代理的概念和特征代理关系代理制度与类似制度的比较代理的类型一、代理的概念和特征（一）代理的概念代理，是一人以他人的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。代他人为法律行为的人，称为代理人；为其所代并承受法律行为效果的人，称为本人。本人又称为被代理人、授权人或委托人。代理是一种依他人的独立行为而使本人直接获得法律效果的制度。但代理制度在法制史上发生较晚。在古代法律制度中，法律行为实行严格的形式主义，必须由当事人亲自为之。后来，随着商品经济的发展和商品交换规模的扩大，代理制度应运而生。自十七世纪开始，代理成为一项独立的法律制度。代理制度的价值表现为两方面：即私法自治的扩张和私法自治的补充。一、代理的概念和特征（二）代理的特征1、代理人以作出或接受意思表示为职能2、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动3、代理行为的法律后果直接归于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。二、代理关系（一）代理关系的当事人——三方当事人◆本人（又称被代理人、委托人、授权人）◆代理人◆相对人（或称第三人）代理人代理权法律行为被代理人第三人法律效果（二）代理为三方关系1.本人与代理人之间的关系（基础关系）◆委托、合伙、承揽、雇佣、劳动等合同关系以及监护关系。2.本人与相对人之间的关系（代理人进行代理活动的结果所产生的民事法律关系）◆如买卖合同关系3.代理人与相对人之间的关系（代理人与相对人之间并不发生任何法律关系，只在特殊情形下，代理人与相对人之间才发生民事法律关系，即由该代理人作为法律关系之当事人并对相对人承担责任。◆没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止的代理人，仍以被代理人的名义订立的合同，被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，应由该代理人自己作为合同当事人对相对人承担责任。）三、代理制度与类似制度的比较代理与代表从主体角度看，代理人的行为，仅其效果归于本人，而代表人的行为视为本人的行为；从范围上看，代理仅及于法律行为，而代表除法律行为外，还有事实行为和侵权行为。代理与传达第一，使者不能决定意思表示的内容，代理人则可以决定意思表示的内容。第二，无民事行为能力人不得成为代理人，但可以做使者。第三，不可代理的身份行为，却可以借助使者传达意思表示。代理与居间代理制度中代理人得以本人或自己名义为本人订立合同。居间制度中居间人仅是通过报告订约机会或提供媒介服务，服务于委托人合同的订立。代理与经销经销商与供货商之间只存在买卖合同关系，代理所产生的法律效果直接或间接归属于被代理人。四、代理的类型根据不同的标准，可以对代理从多个角度和层面进行划分。1.法定代理、指定代理与委托代理代理法定代理代理权基于法律规定直接发生指定代理因法院或其他有权机关的制定而发生委托代理因本人的授权行为而发生2.本代理与复代理本代理代理人由本人选任或依照法律规定而产生的代理复代理代理人基于复任权而为本人选定的代理人实施的代理代理人将代理事项的一部分或全部转托他人实施，他人以被代理人的名义向第三人进行表意行为，被代理人直接承担该行为的法律后果的代理制度。复任权：委托代理1、本人同意2、不得已的必要事由法定代理和指定代理立法没有明确，原则上应有复任权复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名义为民事行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为，受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。甲委托同事乙在春节回家探亲时，代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。问：1.假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？2.假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？3.假设丙对茶叶不甚了解，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？3.直接代理和间接代理代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，为直接代理。代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度，为间接代理。4.主动代理和被动代理代为意思表示的代理，为积极代理，又称主动代理。代受意思表示的代理，为消极代理，又称被动代理。5.概括代理和限定代理代理权范围无特别限定的代理，为概括代理，又称一般代理。代理权范围有特别限定的代理，为限定代理，又称特别代理。6.单独代理与共同代理单独代理代理权完整的归属于一个代理人，代理人的单独行使代理权共同代理在代理人存在数人时，各代理人须共同行使代理权，代理权的行使须共同进行。若仅由其中一人行使代理权的，为无权代理，非经本人或其他共同代理人承认，通常不生效力。第二节代理权本节主要涉及代理权的性质及代理权的行使与消灭一、代理权性质的不同学说权力说该说为英美法学者所倡，认为代理是一种权力（thepowerofagency)权利说该说认为代理是一种权利，但到底属于哪一种权利，不统一资格/地位说该说认为代理权是一种法律上的地位我国的梁彗星先生肯认权力说，并认为该说符合民法通则的规定二、代理权的取得（一）委托代理◆代理人取得代理权是基于被代理人的授权行为。◆该授权行为属单方民事行为，无须取得代理人或第三人的同意，即可发生授予代理权的效力。◆授予代理权的行为可向代理人为之，也可向特定第三人为之，也可采公告的方式向不特定的第三人为之。◆授权行为既可以是明示的，也可以是默示的；既可以用书面形式，也可以用口头形式。法律有特别规定的，依照特别规定。◆授权委托书的内容。◆授权行为的有因性。法律的规定法定代理权的发生原因法院或其他有权机关的指定指定代理权的发生原因三、代理权行使的一般要求亲自行使代理权谨慎、勤勉、忠实地行使代理权代理人不履行勤勉义务，属于处理代理事务，使被代理人设定代理的目的落空，并遭受损失的，由代理人予以赔偿。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用他们同被代理人进行不正当竞争。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，被代理人由此受到损失的，由代理人和第三人负连带责任。四、代理权行使的限制（一）自己代理：指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。◆自己代理，除非事前取得被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。（二）双方代理：指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。◆除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。五、代理行为关于代理行为，包含两个方面的内容：代理行为的性质及代理行为的生效要件（一）代理行为的性质代理行为的性质对于代理行为的性质，学说上有不同的见解，概括起来，大致有四种：本人行为说，该说认为代理是基于本人的授权行为而实施，代理人所表示的意思，使本人的意思，其代表人物是萨维尼和赫尔曼。共同行为说，该说认为代理是本人和代理人的共同行为，代表人物是图尔和米泰斯。代理行为说，该说认为代理纯属代理人自己的行为，代表人物是耶林。我国就直接代理采本人行为说，就间接代理采代理人行为说。（二）代理行为的生效要件1.行为能力的有无2.意思表示是否真实3.有代理权存在第三节无权代理本节的主要内容包括无权代理的概念及效力和表见代理一、无权代理的概念和类型不具有代理权的当事人所实施的代理行为为无权代理。包括三种情况：1.根本未经授权的代理；2.超越代理权的代理；3.代理权已终止的代理。二、无权代理的法律效果（一）发生与有权代理同样的法律效果1.被代理人行使追认权（明示/默示）2.表见代理：属于广义的无权代理，是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。表见代理的要件行为人无代理权交易相对人有理由相信行为人拥有代理权交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事行为无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征交易相对人如何证明自身为善意？1.被代理人以明示或默示的方式向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权或未就特定民事行为对该他人进行授权。2.被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。3.代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公式代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。4.行为人持有被代理人的介绍信、该有合同专用章或盖有印章的空白合同书（二）不发生与有权代理同样的法律效果1.交易相对人行使撤销权2.被代理人拒绝行使追认权◆交易相对人撤销权的行使：第一，应于被代理人行使追认权之前行使；第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认；第三，第三人关于撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。未经被代理人追认的无权代理行为，无权代理人应对交易相对人承担相应的民事责任：1.交易相对人知道或者应当知道无权代理情形的，无权代理人无须承担赔偿责任；2.交易相对人不知道时，如果无权代理人知道或者应当知道，无权代理人就履行利益的损害承担赔偿责任；如果无权代理人不知道，无权代理人对交易相对人就此遭受的信赖利益的损害承担赔偿责任。◆交易相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人事实民事行为给他人造成损害的，由交易相对人和行为人负连带责任。◆就无权代理人与本人之间的关系，无权代理人可依无因管理主张其权利。第四节代理关系的消灭一、代理关系消灭的原因（一）委托代理关系消灭的原因1.一般原因：1代理期间届满或者代理事务完成2被代理人取消委托或代理人辞去委托3代理人死亡4代理人丧失民事行为能力5作为被代理人或代理人的法人终止2.间接代理关系消灭的特别原因（1）委托人的自动介入（2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权（二）法定代理和指定代理关系的消灭原因：1被代理人取得或恢复行为能力2被代理人或代理人死亡3代理人丧失民事行为能力4指定代理的人民法院或其他指定单位取消指定5其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭二、代理关系消灭的效果1.代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理；2.代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产是以作出报告和移交；3.委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。请判断下列情形是否构成表见代理：1.甲未向乙出具代理证书，但电话通知丙他已向乙授予代理权，丙遂与乙签订了合同。2.甲公开宣布乙为其销售代理，但乙并未接受委托。丙得知甲宣布的消息，与乙签订了以甲为卖方的买卖合同。3.甲与乙商定，委托乙担任销售代理，但乙须先交纳一笔保证金。乙未交保证金，用欺骗手段取得授权委托书。丙信赖该委托书，与乙签订了合同。4.甲委托乙代理采购原材料。后甲改变生产计划，电话通知乙停止采购，乙未加留意。丙不知此情，与乙签订了合同。