担保法司法解释评析

赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com遇到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问担保法司法解释评析担保法司法解释评析主要讲两个问题：第一，是担保法司法解释所作的规则创新；第二是其存在的不足。下面谈第一个问题，担保法司法解释的规则创新。我认为主要有以下创新：第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面：1.明确了反担保的规定反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”2.合同变更对保证责任的影响赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任；有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com3.混合共同担保混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。4.超值抵押赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com关于超值抵押，《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不超出其余额部分。”这一规定的不合理性，已为学者所公认。但在实践中，对于超值抵押的效力，存在不同的看法。有人认为，超值抵押将导致整个抵押合同无效；有人认为，超值抵押仅是导致超出抵押物价值的债权部分无效。这两种观点都不符合抵押权的基本原理。对此，《担保法司法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”这一解释是十分合理的，也不违反法律的规定。5.明确了动产质权中的交付占有的方式按照担保法的规定，动产质权的成立以动产的交付占有为成立条件。在物权法上，交付除现实交付外，还包括简易交付、占有改定、指示交付。那么，在动产质权的设立中，交付占有的方式有哪些，理论上有不同的看法。对此，《担保法司法解释》第87条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”这一解释明确了以占有改定的方式为交付的，动产质权不能成立。同时，《担保法司法解释》第88条还承认了以指示交付的方式，也可以设定动产质押。6.定金罚则的适用赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com担保法关于违约定金罚则的适用规定得较原则，只是规定了不履行债务的，即可适用定金罚则。但并没有明确不履行债务的意义，因此，实践中认识分歧很大，如不完全履行、迟延履行是否适用定金罚则等。《担保法司法解释》第120条明确了定金罚则的适用条件：（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这一解释，除法律另有规定或当事人另有约定外，定金罚则的适用条件有两个：一是当事人一方须有违约行为，二是违约行为须导致合同目的不能实现。综合这两个条件，只有当事人的违约行为构成根本违约时，才能适用定金罚则。（2）在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这就解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。那么，不完全履行是是否以构成根本违约为条件呢？对此，学者的解释不一。我认为，从担保法司法解释的逻辑结构来看，可以认定不完全履行合同也须以根本违约为条件的。第二个创新是确立了新的担保法规则。担保法存在着相当多的立法漏洞，为司法实践造成了很大的不便。赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com为解决这种状况，担保法司法解释创立了一些新的规则。但应当说，许多规则的创立具有一定的立法性质，受到了学者们批评。这些规则包括：1.无效担保合同中担保人的追偿权根据担保法的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿，担保法则没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定两种不同的看法。《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的观点，规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题，开创了“过错责任可以追偿”的先例。这种解释的主要理由在于，担保人所承担的责任原本是债务人的责任，债务人是最终的责任人，担保人的责任只是一种代偿。担保人因其允诺承担担保责任，责任与权利通常不成比例。如果不允许担保人向债务人追偿，则不符合公平原则的要求。而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据，不能改变这种责任为代偿责任的性质。当然，这一解释也存在一定的问题。第一，按司法解释，在担保合同无效时，确定担保人的责任范围是债务人不能偿的部分。既然债务人不能清偿债务，那么担保人的追偿权又如何能够实现呢？当然，有人主赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com张，当债务人将来有财产时，担保人还可以追偿。第二，在有偿担保的情况下，如果担保人通过担保取得了一定的利益，而同时又可以向债务人追偿，这是不公平的。按照民法的公平、权利义务相一致原则，既然担保人取得了一定的利益，就应当付出一定的代价。这种关系应如何协调，应加以考虑。2.主合同解除后担保人的担保责任在主合同解除后，担保人是否应当承担担保责任，理论上有不同的看法。一种观点认为，主合同被解除的，担保人承担的担保责任也随之免除；另一种观点认为，在主合同解除的情况下，担保人仍应当承担担保责任，只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于承担担保责任。还有一种观点认为，衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对此，《担保法司法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人以债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”当然，在主合同被解除情况下发生的担保责任已经不再是原来的担保责任了，其责任内容已经发生了变化。3.表见代表的担保合同《担保法司法解释》第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com越权限的以外，该代表行为有效。”这一解释的法律根据是《合同法》第50条。4.保证人放弃时效利益关于保证人放弃时效利益的方式，《担保法司法解释》第35条规定了保证人自动履行保证责任和为债务提供担保两种。该条规定的内容是：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”这一解释是合理的，为学者的通说。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保，属于保证人放弃时效完成产生的抗辩权，其正当性当无疑问。但有疑问的是，保证人承担保证责任后，能否向债务人追偿，上述解释中没有说明。对此，看法不一。有人认为，依据《担保法》第31条的规定，保证人只要承担保证责任的，就可以向债务人追偿，法律没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成。保证人对时效完成的债务提供保证的，保证人也享有追偿权。我认为，保证人不应享有追偿权。因为，保证人自愿放弃时效利益，属于对自己权利的放弃，其效力不应及于债务人。同时，如果允许保证人追偿，法律就可以强制债务人向保证人为清偿，这实际上就等于强制债务人履行已过诉讼时效的债务。而且如果允许保证人追偿，也容易导致债权人与保证人串通的情况。赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com5.恶意抵押的效力《担保法司法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为，法律应否定其效力。6.抵押权的不可分性抵押权的不可分性是在被担保的债权得到全部清偿前，抵押权人有权对全部抵押物行使权利。关于抵押权的不分性，担保法没有规定，《担保法司法解释》第71、72条则作了规定，主要内容包括：（1）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权；（2）抵押物被分割或部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。（3）主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再担保责任。赢了网s.yingle.com法律咨询s.yingle.com7.共同抵押共同抵押是指两个以上的抵押人以各自的独立财产为同一债权设定抵押的情况。关于共同抵押，担保法没有规定。《担保法司法解释》第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。抵