国际贸易法1

第一部分序论序论一、什么是《国际贸易法》？二、国际贸易法的主体有哪些？三、国际贸易法的结构体系？（一）什么是“国际商事交易法”？（二）什么是“国际贸易规制法”？四、国际贸易法的基本原则一、什么是《国际贸易法》？它是一门古老的法学学科，且在不断发展和变动之中。1.其调整范围由货物贸易扩及至服务贸易和技术贸易；2.其性质由原先偏重于自治性的私法领域演变为私法和公法并重；3.其调整手段由原来的商事交易规范扩大到贸易管理规范。国际贸易法是调整跨越国（关）境的贸易活动的法律制度和法律规范的总称。主要包括：调整平等主体间的商事交易活动的私法规范和国际组织、国家对跨国贸易活动进行管理的公法规范。二、国际贸易法的主体自然人、法人、其他经济组织、国家和国际组织都是国际贸易法的主体。（一）国家一个特殊的民商事主体。可以以自己的名义从事各种国际、国内的经济活动，签订各种贸易合同、条约和协议，并以国库的全部资产承担责任。“平等者之间无管辖权”的国际法惯例特殊性：享有不可剥夺的主权和司法豁免权。除非国家通过某种形式宣布自愿全部或部分放弃该豁免权。国家的主权和司法豁免权1、国家的主权和司法豁免权的内容（1）司法管辖豁免一国不对他国的国家行为和财产进行管辖，一国的国内法院非经他国同意，不得受理以该国家为被告及以其财产为标的的诉讼。（2）诉讼程序豁免一国法院不能对外国国家代表或国家财产采取任何程序上的强制措施。（3）强制执行豁免国家财产不能作为法院强制执行的对象。一国不得拍卖他国财产，不得强制划拨他国银行帐户。三项内容相互联系又彼此独立，而且放弃一项不等于对其他各项的放弃。2.国家豁免权的放弃（2）国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着对豁免的放弃。（1）放弃豁免的两种形式：明示放弃指国家或其授权的代表通过条约、合同或声明，表达就某种行为或事项上放弃豁免。默示放弃是指国家作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉、作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等。（3）国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或者裁决无效，都不构成豁免的默示放弃。（4）国家对于管辖豁免的放弃，不等于对执行豁免的放弃。案例一湖广铁路债券案湖广铁路是清朝末年清政府在湖南、湖北境内修建的两条铁路。为修建这两条路铁清政府于1909年向英、法、德、美四国草签了借款合同，1911年，上述四国借款银行又以清政府的名义发行了“湖广铁路债券”。该债券的本金至1951年一次付清。1979年，美国公民杰克逊等9人以持有该债券为由，将中华人民共和国列为被告，向美国地方法院提起诉讼。要求中华人民共和国偿还他们所持有的“湖广铁路债券”本金、利息共计1亿美元及诉讼费用。美国地方法院受理了杰克逊等人的诉讼。1979年11月，美国地方法院向中华人民共和国国发出了传票，要求中华人民共和国于收到传票后的20日内提出答辩，否则，将作出缺席判决。当时中国外交部拒绝接受传票，并将其退回。1982年9月，美国地方法院开庭审理了此案，并对中华人民共和国作出了缺席判决。判决中华人民共和国赔偿杰克逊等人4131，3038美元，另加利息费和诉讼费。案例二美国人司考特在其住所地燃放烟花，烟花点燃后突然改变方向，飞向站在不远处的狄恩，击伤其右眼。经查，该烟花是由中国土产畜产进出口公司出口。司考特的父母委托律师在美国得克萨斯州达拉斯地区联邦法院以中华人民共和国为第一被告，以中国外交部长为代理人，以进口烟火的美国远东进口公司为第二被告，以烟火经销商为第三被告，要求损害赔偿金100万美元、惩罚性赔偿金500万美元，共计600万美元。原告认为，烟火是中国的产品，由于产品存在缺陷，具有危险性而导致被害人受到伤害。根据美国产品责任法，产品的出口人应承担赔偿责任。经查，本案所涉烟花确系我国的出口商品，在摸清了案件主要事实及我国产品可能存在的各种缺陷，也了解了美国产品责任法的有关规定的基础上，我国有关部门根据事实和法律向美国法院提交了答辩。问：本案中，中华人民共和国是否应该成为被告？评论1.国家及其财产豁免是一项国际法原则，反对限制豁免论与废除豁免论。2.国家本身或以国家名义进行的一切活动均享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。3.国有企业不享有豁免。4.按照国际法准则，赞同通过协商解决各国在国家豁免上的争议。5.如果外国法院对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留进行报复的权利。6.在外国法院出庭主张豁免权的抗辩，不视为接受外国法院管辖。甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？多选题A.甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖B.甲国政府派代表向法院做出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖D.乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖答案：BC。A、D中的说法是不对的。因为政府的商业行为或要求法院宣告判决无效，不构成对豁免的默示放弃。（二）国际组织的主体资格1.内容：缔结契约、取得并处置不动产、从事法律诉讼之行为能力等。（1）以其本身名义作出，成员国对国际组织债务不负连带责任；（2）为执行职务及实现宗旨所必须；（3）严格按条约和组织章程规定；（4）范围有限；（5）政府间国际组织享有一定特权与豁免。2.特点3.国际组织的特权与豁免（1）国际组织及财产对当地国司法管辖与执行享有豁免；（2）国际组织会所、公文档案不受侵犯；（3）财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。三、国际贸易法的结构体系依据公法和私法的划分，将国际贸易法分为两个相互独立的子系统：一、国际商事交易法（国际商法）——私法性二、国际贸易规制法（管理法）——公法性（一）什么是“国际商法”？国际商法，又称为国际商事交易法、国际商贸法，指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。此处的“国际”，不是指“国与国之间”，而是指“跨越国（关）境”——①商主体的国际性；②商行为的国际性。本部分主要包括：商事组织法、商事代理法、合同法、国际货物买卖法、票据法、产品质量法、海上货物运输与保险法、商事争议与解决等内容。本部分各组成部分的地位和作用1、国际商法的基础和核心：合同法、商事代理法。2、直接调整国际商事行为的法律规范：国际货物买卖法、票据法、工业产权法。3、有关管理国际商事行为的法律规范：国际商事组织法、海上运输与保险法、产品责任法。4、处理国际商事争议的法律规范：国际商事仲裁、国际商事诉讼。什么是“国际贸易规制法”？包括WTO法律体系、区域贸易协定和各国（各单独关税区）对外贸易国内立法。WTO贸易规则WTO全称为世界贸易组织，是管理国际贸易的全球性国际经济组织，拥有近160个成员，其本身就是一个国际间多边贸易的法律体系，调整不同国家、国际组织间的贸易关系。WTO的宗旨1.提高生活水平，保证充分就业，大幅度稳步提高实际收入和有效需求；2.拓展货物贸易和服务贸易；3.依可持续发展的目标，使世界资源获得最佳利用、力求兼顾保护和维护环境，并以符合不同成员方需要的方式，加强采取相应的措施。4.积极努力以确保发展中国家，尤其是最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展水平相应的份额和利益。WTO规则及体系WTO法律体系由《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》统括，包含了乌拉圭回合谈判结果的一系列协定、协议、宣言、决定和谅解。其中，《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》是该法律体系的核心，被称为WTO“小宪法”，包括协定文本本身和4个附件，组成了WTO协议体系。4个附件分成两大类：其一为多边贸易协议，由附件1至附件3中的各种协定、协议、谅解组成。多边贸易协议的效力：作为WTO协定的有机组成部分，对全体成员均有法律约束力，凡加入WTO的成员，须全部接受上述协议，不允许对某一协议或其中的某一条款进行选择或提出保留。附件1：A：《1994年关税与贸易总协定》、《农业协议》、《实施卫生与植物卫生措施协议》、《纺织品和服装协议》、《技术性贸易壁垒协议》、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）、《反倾销协议》、《海关估价协议》、《装运前检验协议》、《原产地规则协议》、《进口许可程序协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》等13个协定和具体协议。B：《服务贸易总协定》（GATS）；C：《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）。附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》附件3：《贸易政策审议机制》其二为诸边贸易协议（复边贸易协议、简单多边协议），规定在附件4中。效力：WTO成员可选择适用，仅在缔约国间适用。附件4：《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《国际奶制品协议》和《国际牛肉协议》。注：《国际奶制品协议》和《国际牛肉协议》已于1997年底废止。《关于争端解决规则与程序的谅解》一、范围和适用适用于根据《争端解决谅解》附录一所列协定的协商及依据爭端解决条款所提起的爭端，也适用于WTO成员就其在WTO协定所享有的权利义务所产生的爭端的磋商与处理。二、處理程序通过設立爭端解决机构(DSB)，以执行DSU之規則及程序，DSB有权設立专家組、通过专家組和上訴机构之报告、监督对裁决和建议之执行，授权实施中止减让等报复措施。爭端解决程序的第一步驟是磋商（协商），即使案件已进入程序的其他阶段，仍随時得以磋商和調解的方式解决爭端。磋商不成，进入第二步骤——专家组报告（裁决）和上诉机构评审程序（二审制）。首先由爭端解决专家組作出初裁报告，提交WTO全体成員遵循“反向协商一致原则”予以通过或否决。在“专家組”程序（第一审）后，争端双方均有权将专家組之报告上訴到“上訴机构”（第二审）。上訴机构类似于一國的最高法院，属于“法律审”，只能依照第一审所认定的事实，评审专家组报告有无法律适用錯誤，可以维持、修改或撤销专家组的法律裁定或结论。第三步骤——裁决的执行程序包括对裁决执行的监督以及被诉方不执行裁决时应申诉方的要求授权中止减让义务，实施报复（严重时可跨部门甚至跨协定交叉报复）。《贸易政策审议机制》本机制是針对所有成员之貿易政策及措施予以定期检查，促使各成员之貿易决策更加透明化，其目的在于加強对各國貿易政策之监督与协调，并得到其他成员的更好理解，从而促进对WTO协定和承诺的遵守，促进多边贸易体制的平稳运行。各成员接受审议之频率视其占全球貿易之份额而定：排名前四位之貿易体（欧盟为一个实体）每2年接受一次审议，紧随其后的16个贸易体每4年接受一次审议，其他成员每6年审议一次。对最不发达经济体可采用通常为10年的更长的间隔期。WTO法律体系的建立和施行，在人类历史上第一次统一了国际贸易管理法，彻底改变了国际贸易统一法偏重于自治性的私法领域的状况，实现了国际贸易法在私法领域和公法领域两相兼顾的目标。-----吴建斌等《国际商法》2007版，高等教育出版社，P4四、国际贸易法的基本原则（一）国际商事交易法的基本原则1.意思自治原则当事人约定优先适用。2.诚实信用原则在民商事交易中诚实处事、不弄虚作假、恪守信用，不随意毁约，是各国民商法对商事主体的共同要求。法院和仲裁庭处理案件时，均按这一要求衡量当事人履行义务的行为。基于国际贸易异地性、迅捷性的特点，这一原则更为必须。此外，该原则在法律适用上赋予司法者一定的自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不足或缺失时，作出解释或补充以裁决案件。3.公共秩序原则既包括社会存在和发展所必需的一般秩序，也包括国家利益和社会公众利益。私人间的交易不得损及公共秩序，是各国民商法的基本原则，是对意思自治原则的限制。在适用本国法