《中国法制史》考点及基本知识总结

提纲第一讲绪论第二讲中国法律的起源及特点第三讲中国古代的礼与法第四讲中国古代的刑事法律制度第五讲中国古代的民事法律制度第六讲中国古代的司法制度第七讲中华法系第八讲中国法律制度的近代转型绪论中国法制史的研究对象学习中国法制史的价值与研究方法推荐书目法律史学家简介中国法制史资料第一讲绪论一、中国法制史的研究对象1、古代含义（1）法律、法令《礼记.月令》：“是月也，命有司。修法制，善囹圄，具桎梏，止奸邪。”《商君书.君臣》“法制明则民畏刑。法制不明，而求民之行令也，不可得也。”（2）立法、执法、司法、守法、法律、监督《韩非子.饰邪》“慈恩听，则法制毁。”法制的现代含义有四法律制度法律和制度（3）法制的16字方针法制－法治中国史法制中的“法制”是指广义的含义。2、“史”时间通史断代史内容通史专史本课程涉及的断代史和专史3、研究对象近代梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》（1904年）陈顾远《中国法制史》（1933年）现代上世纪50、60年代上世纪80－90年代中期张晋藩先生1980年的一篇文章“编写中国法制史多卷本专著的设想”中国法制史研究我国进入级阶社会以后，各种类型的法律制度的实质、内容、特点及其发展演变过程与规律的科学。90年代中后期至现在扩展了研究范围归结起来可为三方面：制度思想文化二、学习中国法制史的价值及研究方法学习中国法制史的价值：研究方法特殊性变异性传统性三、中国法制史推荐书目近代1．《中国法制史》陈顾远2．《中国法律发达史》杨鸿烈3．《中国法律与中国社会》瞿同祖4．《历代刑法考》沈家本5．《九朝律考》程树德6．《唐律疏议》、《大清律例》7．《唐明律合编》现代1．《中国法制通史》张晋藩总主编法律出版社1999年版2．《中国法制史研究综述》，中国人民公安大学出版社3．《中国古代法律制度》张晋藩著，中国广播出版社，1991年版。4．《中国法制的传统与近代转型》张晋藩，法律出版社5．《中国法制文明的演进》张晋藩，中国政法大学出版社。6．《中国近代社会与法制文明》，张晋藩，中国政法大学出版社。7．《中国法律思想史新编》，张国华，北京大学出版社。五、秦汉出土法律文献睡虎地秦简版本里耶秦简2003年出土于湖南龙山县里耶1号井。数量庞大，主要是秦一级政府的部分档案，包括政令、往来公文、司法文书等，为秦王政及二世时文书。卅三年四月辛丑朔丙午，司空腾敢言之：阳陵下里士五（伍）盐有赀钱三百八十四。盐戍洞庭郡，不智（知）何县署。今为钱校券一，上谒言洞庭尉，令盐署所县责以授阳陵司空，【司空】不名计，问何县官计付署，计年为报，已赀责其家，【家】贫弗能入，乃移戍所。报署主责发。敢言之。里耶1号井出土简6万余枚龙岗秦简1989年出土于云梦龙岗6号墓，共有竹简283枚，木牍1方。年代为秦汉之交，内容为与禁苑相关的律文摘抄。中华书局2001年出版。窦出入及毋（无）符传而阑入门者，斩其男子左趾，□女【子】居延汉简敦煌汉简日本京都净土寺罗振玉故居京都净土寺王国维故居前小路王国维京都故居长沙东牌楼汉简与走马楼汉简尹湾汉简认识汉律——张家山汉墓竹简《二年律令》1983年出土于湖北省江陵县（今荆州市荆州区）。墓主人生前可能是一名低级官吏，通晓法律，好医术、导引。随葬古书8种，重要的法律文献有《二年律令》与《奏谳书》。247号墓遗址二年律令置后律简死无子男代户，令父若母，毋父母令寡，无寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。第二讲中国法律的起源及特点一、西方国家法律起源的几种模式（一）雅典国家法律起源模式古希腊文明是西方文明的摇篮，希腊“雅典人国家的产生乃是国家形成的一种非常典型的例子，一方面，因为它的形成过程非常纯粹，没有受到任何外来的或内部的暴力干涉，……另一方面，因为它使一个具有很高发展形态的国家，民主共和国，直接从氏族社会中产生。”[1]从恩格斯的著作中，我们知道雅典城邦国家是在通过提修斯改革、梭伦改革和克利斯提尼等人的改革而形成国家并产生法律的。[1]恩格斯.《家庭·私有制和国家的起源》马克思恩格斯选集第118页。（二）古罗马国家、法律起源的模式在西方法律发展史上，伴随古代罗马文明而产生的罗马奴隶制法律，是继希腊奴隶制城邦国家之后最辉煌，对后世法律的发展影响最为深远的奴隶制法法律。罗马奴隶制法律的产生，是与罗马奴隶制城邦国家的产生与发展联在一起的。二、中国国家法律起源的模式中国国家和法律的起源，《左传·成公十三年》上记载“国之大事，在祀与戎”。因此，中国国家和法律的起源是沿着“开始于兵”和“礼源于祭祀”两条路经完成的。（一）刑始于兵在人类早期的中华大地上生存着生存着为数众多的民族。由于农业的兴起，这些民族从山区转向了平原，并向黄河流域靠近。中华辽阔的地域上生存的民族大致可分为古麦人各部、古羌人各部、古戎狄各部、古苗蛮各部。公元前3000年左右，他们相继跨入阶级社会。炎帝族，黄帝族、东夷族和苗蛮族四大部族之间都发生过战争。不仅如此华夏族内部不同民族之间也发生过激烈的战争。夏禹之子启凭借武力谋杀了东夷的伯益，夺取了帝位。自此，“家天下”的时代真正开始了。在征战形成国家的过程中，也产生了残酷的刑罚。如《尚书·吕刑》：“苗民弗用灵，唯作五虐之刑，曰法，杀戳无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。”认为以劓、刵、椓、黥的五型，是苗统治者为制裁犯罪越轨的苗民而创设的。在战争中，需要有人对违反军纪者、叛乱者、或被俘者施以处罚。这样，审判官最先在军队中产生了，一般邮军中的某个军官担任。不过这时的审判官只是临时的和随机的。后来，随着战争频率的加快以及需要处罚的事件的增多，随机的军官便成为了专职的司法官。司法官之称为“士”、“士师”、“乡士”等，便很好地说明了这一情况，这些官称本来都是军事组织中的职衔。作为战争中氏族部落不断壮大而最终形成的结果，中国国家和法的形成，的确走了一条与众不同的道路，没有生产力上的推导或者技术革命的推进。内部的组织形态也较前者没有突出性的转变，只是更加的以一个严密的上级控制系统来保持一个不可能稳定的系统的稳定。因为在这里，“国家是人与人之间关系变化的一个结果，因此，它的产生并非是以氏族组织的互解为代价，而是恰恰相反，保留原有血缘关系，把始祖内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式，从而将旧有的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。与此相应，它划分居民的标准依然是氏族的而非地域的。对于这种国家来说，旧的氏族组织并非可有可无的外在形式，而是它作为唯一选择承受下来的内在本质。因为在当时的条件下，这是它可以采取的最自然最有效的统治方式。”所有的这一切，导源其的一个基本的事实是：中国古代国家并非阶级对抗的产物，而是政治性的新族集团之间征服的结果。所以，它采取了家国合一的族姓统治形式，在旧有的“家”的组织里，而灌注以新的政权的内容。梁治平著：《寻求自然·秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第28页。（二）法出于礼发祥于部落战争中的法，仅仅是中国古代法律的一个组成部分，中国古代法律的起源还有一个源头就是“礼”。礼，最初也是部落风俗之一。《说文解字·示部》曰：“礼，履也，所以事神致福也，从示从丰。”《说文》释“丰”字含义为：“丰，行礼之器，从豆，象形。”《礼记·礼运》描述了礼的产生过程。“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹可以致其敬于鬼神。”礼，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明里的不同。部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然地形成的它依靠着部落首领的榜样，公众的舆论与道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的。它比风俗习惯更具有权威，而且更规范。但是，礼与风俗习惯都是血缘社会的产物，也许正因为如此，礼虽具有法的性质，但去仍将人情放在了首位。后人证孔子论礼，大都从人情伦理角度出发，如礼“以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以齐上下，夫妇有所。”中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。《礼记·礼运》。由此看来，中国法律的源头有两个：第一，产生于部落战争中的刑罚。这种以军事首长权威为后盾的法律是后世刑律的源头。第二，产生于祭祀中的礼。礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。这种以战争和祭祀为源头的法律，一方面格外的重视刑罚，重视镇压手段的完备，这就造成了中国古代法律体系中刑罚制度的发达；另一方面，法律格外重视家族伦理的关系，温情的感化往往能起到型罚所无法起到的作用。三、中西方国家法律起源的不同模式导致的中西方法律文化的差异由于中国和西方在国家和法律起源模式上存在着较大的差异，因此在法律文化上也导致了中西方文化的不同。（一）法律观念的原则由于中国的国家和法律的形成是以众多血缘为纽带的部落，对外，为了部落的生存、发展和壮大，部落之间为争夺土地和劳动力等等资源的战争频发，使中国古代法的产生，具有“刑起于兵”的特点。“掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首长的权力”，[1]这种产生于兵戒之中的权力，就是“法”的温床。为了取得战争的胜利，部落首领需要发号施令，加强个人的权威；部落中的战士需要服从，需要牺牲个人的利益以服从全局的利益。形成了君主专治的法律观念。[1]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版160页。与中国不同，古代希腊和罗马都处于半岛，有天然的良港，造船业和航海业发达，具有发展工商贸易的良好条件，由于工商业的发达，人口流动频繁，使得不同血缘关系的人杂居在一起，血缘关系逐渐松驰，古代雅典国家与法的形成正是由于不同氏族和部落的杂居，使得氏族管理上出现了危机，氏族内部矛盾的冲突导致了提修期改革，迈出了打破血缘氏族关系的第一步，又通过梭伦和克里斯提尼的改革奠定了民主政治的基础。古代罗马国家和法的形成也是平民和贵族斗争的结果。《十二铜表法》是在平民与贵族进行不懈的斗争后迫使贵话让步而制定的。古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，使得西方的法在观念上具有民主的意识。（二）中西方自然地理环境的差别导致了中西方国家法律起源模式的差别。孟德斯鸠在《论法的清神》一书中就曾分析了法律和地理环境的关系，指出：“一般的法律是人类的理性，各国有法律是人类理性在特殊场合的运用，因此，法律和地理、地质、人种、风俗、习俗、宗教信仰、人口、商业等等都有关系，而这些关系就是法的精神。”[[1]孟德斯鸠.论法的精神.华夏文化的主要发育地，是黄、淮、江，三大水系交汇的中下游流域，也是古代中原地区。古代中原地区地处温代，地势平坦，土壤肥沃，正是发展农业文化的理想地域。因此早在新石器时代，华夏民族的先祖就陆续从内蒙、辽东、山东沿海潜入在此垦拓，繁殖，发展，竞争。所谓“逐鹿中原”即是如此。这也从一方面揭示了为何各部族多次引发征战。自然环境对法文化的影响具有先天性。中国古代的农耕环境，使得中国的法律文化具有伦理的特征。而古希腊、罗马与中国的自然环境完全不同。古代希腊、罗马地处南欧，地中海北岸。希腊境内多山，多岛屿，平原又少，只占希腊国土的1/5。其中可耕地不仅少，而且贫瘠、多砾石。气候受地中海影响，夏季炎热少雨，河水干涸（干旱时成为大道）。因此，农业难于发展。于是，古代希腊、罗马社会的发展正象恩格斯在《家庭·私有制和国家的起源》中所分析的“由于农业和手工业，商业和航和航海业之间的分工和进一步发展，氏族、胞族和部落的成员……的杂居”以及地氏族制度机关的扰乱，才有一系改革。第三讲中国古代的礼与法关于礼与法的著述马小红本书从三个方面阐述了中国传统法：首先，反思了近代以来有关中国传统法研究的方法的视角，对以“西方法”的发展模式为标尺评价“中国传统法”提出了质疑。并指出牵强附会的比附及机械的比较导致了人们对中国传统法的诸多误解。其次，界定了“古代法”与“传统法”的概念。简言之，“古代法”是已经成为历史的客观存在，而“传统法”则是一个处在不断变动中的过程，这个过程将古代与近现代、历史与现实连接在一起。“传统法”是以今人的法观念阐释以往社会的法。因此，古人不以“法”命名，而却有“